Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 октября 2007 г. N 18-ДП07-142К В случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 октября 2007 г. N 18-ДП07-142К

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Тимошина Н.В.,

судей Валюшкина В.А. и Ахметова Р.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании 10 октября 2007 года надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ.

По приговору Абинского районного суда Краснодарского края от 5 октября 2005 года

Кондякчян Г.А. ...,

осужден к лишению свободы: по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за каждое преступление на 5 лет; по ч. 1 ст. 231 УК РФ на 6 месяцев, а на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ про совокупности преступлений на 5 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 22 марта 2007 года приговор изменен: действия Кондакчяна переквалифицированы с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду продажи марихуаны 25 июля 2005 года) на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду продажи марихуаны 1 августа 2005 года) на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы, с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду продажи марихуаны 9 августа 2005 года) на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы.

По совокупности преступлений, в том числе и по ч. 1 ст. 231 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Валюшкина В.А., выступление прокурора Бесполи-хина И.А., поддержавшего надзорное представление, судебная коллегия установила:

по приговору суда Кондакчян признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, а также в посеве и выращивании запрещенных к возделыванию растений конопли, содержащих наркотические вещества, ... совершенных при следующих обстоятельствах.

25 июля 2005 года Кондакчян сбыл "И." наркотическое средство - марихуану весом 40,25 гр. за ... руб.

Он же 1 августа 2005 года сбыл "И." наркотическое средство - марихуану весом 36,02 гр. за ... руб.

Он же 9 августа 2005 года сбыл "И." 36,55 гр. наркотического средства - марихуану за ... руб.

В тот же день на территории земельного участка домовладения ... в котором проживает Кондакчян, были обнаружены 11 растений конопли, запрещенных к возделыванию, которые осужденный посеял и выращивал.

В надзорном представлении заместитель Генерального прокурора Российской Федерации просит постановление президиума Краснодарского краевого суда от 22 марта 2007 года в отношении Кондакчяна Г.А. в части назначения для отбывания наказания - исправительной колонии общего вида, отменить, приговор Абинского районного Краснодарского края от 5 октября 2005 года о назначении Кондакчяну для отбывания наказания исправительной колонии строгого режима оставить в силе.

Проверив дело, обсудив доводы прокурора, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения представления прокурора.

Конституционный Суд Российской Федерации, проверяя конституционность статьи 405 УПК РФ, в своем постановлении от 11 мая 2005 года N 5-П указал, что поворот к худшему для осужденного (оправданного) при пересмотре вступившего в законную силу приговора, как общее правило, недопустим. Исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения повлияли на исход дела, и неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших.

С учетом этих правовых позиций, Конституционный Суд Российской Федерации признал статью 405 УПК РФ не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее статьям 15 (часть 4), 17 (часть 1), 18, 19, 21, 46 (часть 1), 52, 55 (часть 3) и 123 (часть 3), во взаимосвязи со статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и пунктом 2 статьи 4 Протокола N 7 к ней (в редакции Протокола N 11), лишь в той мере, в какой она в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела.

Как следует из надзорного представления, в нем поставлен вопрос об отмене постановления суда надзорной инстанции в отношении Кондакчяна по основаниям, которые ухудшают его положение.

Однако при этом не приведено каких-либо доводов, по которым допущенная в кассационном определении ошибка может рассматриваться как существенное (фундаментальное) нарушение, подпадающее под указанные выше критерии.

Сама же по себе ссылка в представлении на неправильное толкование судом надзорной инстанции положений материального закона, что привело к неправильному определению вида исправительного учреждения, в котором Кондакчян должен отбывать назначенное ему наказание, не может служить в качестве основания для пересмотра судебного решения в порядке надзора в сторону ухудшения положения осужденного.

Кроме того, данная ошибка, как видно из содержания надзорного определения, не повлияла на исход уголовного дела в отношении Кондакчяна.

Более того, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно приговору, 25 июля 2005 года Кондакчян сбыл "И." наркотическое средство - марихуану весом 40,25 гр. за ... руб.

Он же 1 августа 2005 года сбыл "И." наркотическое средство - марихуану весом 36,02 гр. за ... руб.

Он же 9 августа 2005 года сбыл "И." 36,55 гр. наркотического средства - марихуану за ... руб.

Между тем, как видно из уголовного дела, Кондакчян, ... летом 2005 года незаконно приобретал (срывал) в целях сбыта у себя на огороде ... наркотическое средство - марихуану, которую хранил у себя дома, а затем сбывал "И.", выступавшему в роли покупателя при проведении сотрудниками правоохранительных органов проверочной закупки.

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное является покушением и квалифицируется по ст. 30 ч. 3 и соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса РФ, поскольку в этих случаях преступление не доводится до конца, так как наркотические средства, помимо воли виновного, изымаются из незаконного оборота.

Кроме того, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что Кондакчяном совершены тождественные, однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленные к единой цели - сбыту наркотических средств, совершенные в рамках единой формы вины.

Такие действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.

На это указывает и то обстоятельство, что сбыт наркотических средств, совершен осужденным одному и тому же лицу - "И." участвующему в качестве покупателя наркотических средств при проводимой сотрудниками УФСКН проверочной закупке, приобретшего наркотическое средство в три приема.

Поэтому преступные действия Кондакчяпа следует квалифицировать по всем трем эпизодам ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой следует назначить ему наказание с учетом требований ст. 60 УК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

надзорное представление заместителя Генерального прокурора РФ оставить без удовлетворения.

Приговор Абинского районного суда Краснодарского края от 5 октября 2005 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 22 марта 2007 года в отношении Кондакчяна Г.А. изменить: его действия по трем эпизодам сбыта наркотических средств (от 25 июля, 1 и 9 августа 2005 года) квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить 5 (пять) лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" и 231 ч. 1 УК РФ, окончательно назначить Кондакчяну Г.А. 5 (пять) лет и 3 (три) месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Тимошин Н.В.

Судьи

Валюшкин В.А.

Ахметов Р.Ф.