Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 февраля 2007 г. N 21-Д07-1 В случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 февраля 2007 г. N 21-Д07-1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ермилова В.М., судей Побрызгаевой Е.В. и Борисова В.П.

рассмотрела (за отсутствием кворума президиума Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики) в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Сызранцевой Е.А. на приговор Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 сентября 2004 года, которым

Сызранцева Е.А., судимая 26 июля 2002 года по ст. 158 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года -

осуждена по ст. 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ к 5 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 26 июля 2002 года и на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 26 июля 2002 года, и окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

По этому же приговору осуждена Сызранцева О.А., в отношении которой надзорная жалоба не принесена.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 января 2005 года приговор в отношении Сызранцевой Е.А. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе Сызранцева Е.А., выражая несогласие с приговором, утверждает, что сбыт наркотических средств она не совершала. Вместе с тем, указывает, что передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, поэтому просит переквалифицировать ее действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3 и соответствующую часть ст. 228.1 УК РФ, и снизить назначенное ей наказание.

Заслушав доклад судьи Ермилова В.М. и заключение прокурора Лавлинского В.В., полагавшего приговор изменить, переквалифицировать действия Сызранцевой Е.А. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ и смягчить ей наказание по совокупности приговоров, судебная коллегия установила:

Сызранцева Е.А. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с 19 по 25 мая 2004 года ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит жалобу подлежащей удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, сбыт наркотических средств 19, 21, 25 мая 2004 года производился Сызранцевой Е.А. в ходе проводимой сотрудниками ... МРО УФСН РФ ... проверочной закупки.

Согласно Федеральному закону от 12 августа 1995 года за N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, содеянное является покушением на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотических средств из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия осужденной Сызранцевой Е.А. необходимо переквалифицировать со ст. 228.1 ч. 2 п. "а" на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ, поэтому приговор в этой части подлежат изменению.

Кроме того, из приговора усматривается, что при назначении наказания Сызранцевой Е.А. суд учел, что она не раскаялась в содеянном, и что она нигде не работает и не учится.

Такая ссылка суда в приговоре не основана на законе, поскольку отрицание обвиняемой своей вины является формой реализации ее права на защиту.

Ст. 51 Конституции РФ предусматривает право любого гражданина не свидетельствовать против самого себя.

В соответствии же со ст. 37 Конституции РФ, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, принудительный труд запрещен, а ст. 43 Конституции РФ предусматривает обязательность только основного общего образования.

Поэтому ссылка суда в приговоре на указанные данные о личности Сызранцевой Е.А. подлежит исключению из приговора.

Однако внесенные в приговор изменения не являются основанием для применения к Сызранцевой Е.А. положений ст. 64 УК РФ, то есть для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за совершенное преступление, поскольку никаких обстоятельств, для применения данной нормы закона, не имеется.

При назначении Сызранцевой Е.А. наказания судебная коллегия руководствуются требованиями ст. 60 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит возможным смягчить ей наказание по совокупности приговоров.

На оснований изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

1. Надзорную жалобу осужденной Сызранцевой Екатерины Александровны удовлетворить.

2. Приговор Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 сентября 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 января 2005 года в отношении Сызранцевой Е.А. изменить: исключить указание суда на то, что при назначении наказания учитывается, что она не раскаялась в содеянном, и что не работает и не учится; переквалифицировать её действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "а" на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ, с частичным присоединением не отбытого наказания по приговору от 26 июля 2002 года, окончательно назначить 5 (пять) лет 3 (три) месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Ермилов В.М.

Судьи

Побрызгаева Е.В.

Борисов В.П.