Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2008 г. N 26-Д08-4 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного, поскольку, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное не может рассматриваться как оконченное преступление, так как происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2008 г. N 26-Д08-4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего: Ермилова В.М.,

судей Пейсиковой Е.В. и Ламинцевой С.А.

рассмотрела 20 ноября 2008 года (в связи с отсутствием кворума в Верховном суде Республики Ингушетия для рассмотрения уголовного дела по существу) надзорную жалобу осужденного Мальсагова Х.-Б.М. о пересмотре приговора Карабулакского районного суда Республики Ингушетия от 11 августа 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Ингушетия от 29 ноября 2005 года, а также уголовное дело.

По приговору Карабулакского районного суда Республики Ингушетия от 10 августа 2005 года

Мальсагов X.-Б.М., ..., судимый: 5 февраля 2001 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Ингушетия от 29 ноября 2005 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Пейсиковой Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы, объяснения осужденного Мальсагова Х.-Б.М., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение прокурора Генеральной Прокуратуры Российской Федерации Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей надзорную жалобу осужденного удовлетворить частично, переквалифицировать действия Мальсагова с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в остальном судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Мальсагов Х.-Б.М. признан виновным в сбыте наркотических средств в особо крупном размере.

В надзорной жалобе осужденный Мальсагов Х.-Б.М. оспаривает обоснованность осуждения, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, в основу выводов суда о его виновности положены показания заинтересованных лиц. Указывает на допущенные по делу нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.

Изучив уголовное дело, проверив доводы надзорной жалобы осужденного, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации считает, что судебные решения в отношении Мальсагова Х.-Б.М. подлежат изменению по следующим основаниям.

Из приговора усматривается, что 17, 26 августа и 7 октября 2004 года Мальсагов Х.-Б.М. незаконно сбыл Ц., выступавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство - героин в особо крупном размере.

Суд квалифицировал действия Мальсагова Х.-Б.М. по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, квалифицируя действия Мальсагова Х.-Б.М. по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотических средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом РФ N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное не может рассматриваться как оконченное преступление, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Таким образом, действия Мальсагова Х.-Б.М. подлежат переквалификации с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В то же время доводы осужденного о необоснованности его осуждения, нарушений уголовно-процессуального законодательства были предметом рассмотрения судами первой и кассационной инстанций и обоснованно опровергнуты.

Вина Мальсагова в совершении сбыта наркотических средств в особо крупном размере установлена показаниями самого осужденного, данными на предварительном следствии в качестве подозреваемого, подтверждается показаниями свидетелей Ц. - оперуполномоченного УФСКН Республики ..., Ц., игравшего роль покупателя наркотических средств при проведении проверочных закупок, об обстоятельствах совершения Мальсаговым сбыта наркотических средств, протоколами проведения проверочных закупок, актами приема-передачи наркотических средств, актами судебных экспертиз, согласно которым, вещество, сбытое Мальсаговым 17 августа 2004 года массой 3,2086 грамм, 26 августа 2004 года массой 9,5055 грамм, и 7 октября 2004 года массой 5,025 грамм, идентичное по качественному составу, содержит наркотическое средство диацетилморфин (героин), а также согласуется с другими доказательствами, полно и всесторонне изложенными в приговоре.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора в силу ст. 379 УПК РФ, не допущено.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Как видно из материалов дела, Мальсагов осужден приговором Сунженского районного суда Республики Ингушетии от 5 февраля 2001 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, срок наказания по которому истек 31 августа 2001 года.

В силу положений ч. 3 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, санкция которой не превышает 3-х лет лишения свободы, относится к категории преступлений средней тяжести, а сроки судимости согласно п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ истекли 31 августа 2004 года.

Первый эпизод сбыта наркотических средств по настоящему приговору Мальсаговым совершен 17 августа 2004 года, то есть до истечения срока судимости по приговору от 5 февраля 2001 года.

Таким образом, суд обоснованно признал в действиях Мальсагова рецидив преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила приговор Карабулакского районного суда Республики Ингушетия от 11 августа 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Ингушетия от 29 ноября 2005 года в отношении Мальсагова X.-Б.М. изменить, переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Мальсагова Х.-Б.М. оставить без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Ермилов В.М.

Судьи:

Пейсикова Е.В.

Ламинцева С.А.