Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 мая 2007 г. N 29-Д07-7 Суд изменил приговор, исключив осуждение за кражу и переквалифицировав действия осужденного на покушение на сбыт наркотического средства, поскольку передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, в результате которой произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 мая 2007 г. N 29-Д07-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Магомедова М.М.,

судей - Нестерова В.В. и Сергеева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 17 мая 2007 года уголовное дело по надзорной жалобе осужденного

Деменчука А.А. ...

на приговор Каменского городского суда Пензенской области от 18 июля 2003 года, которым он осужден по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ - к 6 годам лишения свободы без конфискации имущества, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа и конфискации имущества. Деменчуку также назначено принудительное наблюдение и лечение от наркомании и взыскано в доход государства ... рублей неосновательного обогащения.

По этому же делу осужден Нефатов В.Н., приговор в отношении которого не обжалован.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 17 сентября 2003 года приговор в отношении Деменчука А.В. оставлен без изменения.

Постановлением судьи Железнодорожного районного суда г. Пензы от 24 ноября 2004 года из приговора в отношении Деменчука А.В. исключены квалифицирующие признаки: неоднократность преступлений и незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, изготовление и сбыть наркотического средства в крупном размере, а также указание о применении положений п. "г" ч. 1 ст. 97 УК РФ. Постановлено считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) к 2 годам лишения свободы по эпизоду хищения, совершенного 18 декабря 2002 г., по п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) к 3 годам лишения свободы по эпизоду хищения, совершенного в ночь на 3 января 2003 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ ему назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлением президиума Пензенского областного суда от 10 марта 2006 года наказание, назначенное Деменчуку А.В. по ч. 1 ст. 158 УК РФ, снижено до 1 года 6 месяцев лишения свободы, назначенное по п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, снижено до 2 лет 9 месяцев лишения свободы, по совокупности преступлений снижено до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.

В надзорной жалобе Деменчук А.В. просит переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 той же статьи и снизить размер наказания в связи с исключением из судебных решений квалифицирующего признака сбыта наркотического средства в крупном размере. Просит исключить осуждение по ч. 1 ст. 158 УК РФ, утверждая, что совершенное им деяние является административным правонарушением. Наказание, назначенное ему по п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, просит снизить до 2 лет 9 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Сергеева А.А., мнение прокурора Кузнецова С.В. об изменении судебных решений в отношении Деменчука А.В., Судебная коллегия установила:

приговор и последующие судебные решения в отношении Деменчука подлежат изменению в следующей части и по следующим основаниям.

Деменчук признан виновным в приобретении, хранении в целях сбыта, изготовлении и сбыте 0,55 г. гашиша, являющегося наркотическим средством. Согласно показаниям свидетеля A., протоколам маркировки и выдачи денежных средств, а также другим рассмотренным в судебном заседании доказательствам, сбыт наркотического средства совершен Деменчуком в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В тех случаях, когда передача наркотического средств осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Учитывая, что санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ более тяжкая по сравнению с санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.), действовавшей во время совершения Деменчуком этого преступления, его действия подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.) на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.).

Оснований для переквалификации действий Деменчука на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.) не имеется, так как эта норма предусматривает ответственность за незаконное приобретение или хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, а им совершены незаконные действия с наркотическим средством не в крупном размере и с целью сбыта.

Из приговора суда от 18 июля 2003 года усматривается, что в описательно-мотивировочной его части содержится описание кражи, совершенной Деменчуком 18 декабря 2002 года, приведены доказательства его вины и обоснования квалификации содеянного по ч. 1 ст. 158 УК РФ, однако в резолютивной части приговора отсутствует указание о его осуждении по ч. 1 ст. 158 УК РФ. За совершение им кражи в ночь на 3 января 2003 года Деменчук осужден по ч. 3 ст. 158 УК РФ. При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает, что за кражу чужого имущества 18 декабря 2002 года Деменчук осужден не был, в связи с чем указания о его осуждении по ч. 1 ст. 158 УК РФ подлежат исключению из решений судов последующих инстанций. По этому же основанию Судебная коллегия не рассматривает доводы кассационной жалобы о том, что совершенная 18 декабря 2002 года кража является административным проступком.

Содержащееся в кассационной жалобе утверждение о назначенном Деменчуку по п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ наказании не соответствует действительности. По п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ Деменчук не осужден.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Каменского городского суда Пензенской области от 18 июля 2003 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 17 сентября 2003 года, постановление судьи Железнодорожного районного суда г. Пензы от 24 ноября 2004 года и постановление президиума Пензенского областного суда от 10 марта 2006 года в отношении Деменчука А.В. изменить.

Исключить указание об осуждении Деменчука А.В. по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Переквалифицировать действия Деменчука А.В. с ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.) на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.), назначив ему четыре года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г.) и п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г.) окончательно назначить Деменчуку А.В. пять лет шесть месяцев лишения свободы.

В остальном тот же приговор, кассационное определение и постановления оставить без изменения, а надзорную жалобу Деменчука А.В. без удовлетворения.

Председательствующий:

Магомедов М.М.

Судьи:

Нестеров В.В.

Сергеев А.А.