Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 ноября 2004 г. N 1-О04-34 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного по каждому эпизоду сбыта наркотического средства по одной статье с назначением единого наказания, поскольку на момент совершения преступлений совокупностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи уголовного закона, ни за одно из которых лицо не было осуждено

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 ноября 2004 г. N 1-О04-34

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Каримова М.А.,

судей - Куменкова А.В., Сергеева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 15 ноября 2004 года кассационные жалобы осужденного Любанского В.В., адвоката Аншукова A.Л. на представление государственного обвинителя Елсаковой Т.В. на приговор Архангельского областного суда от 10 августа 2004 года, которым

Любанский В.В.,

оправдан:

по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 210 ч. 1, 210 ч. 2 УК РФ на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений;

по обвинению в совершении 15 преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 4 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотического средства - героина Полякову А.Н., совершенных в период:

1. с 5 августа до 27 августа 2002 года;

2. с 28 августа до 17 сентября 2002 года;

3. с 18 сентября до 8 октября 2002 года;

4. с 9 октября до 25 октября 2002 года;

5. с 26 октября до 12 ноября 2002 года;

6. с 13 ноября до 29 ноября 2002 года;

7. с 30 ноября 2002 года до 6 января 2003 года;

8. с 7 января до 20 января 2003 года;

9. с 21 января до 11 февраля 2003 года;

10.с 12 февраля до 4 апреля 2003 года;

11.с 5 апреля до 8 мая 2003 года;

12.с 9 мая до 23 июня 2003 года;

13.с 24 июня до 15 июля 2003 года;

14.с 16 июля до 4 августа 2003 года;

15.с 5 августа до 21 августа 2003 года;

на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с его непричастностью к совершению преступлений;

осужден:

по ст. 228 ч. 3 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года) (за незаконный сбыт Полякову А.Н. наркотического средства - героина в период с 21 августа по 27 августа 2003 года) на 5 лет лишения свободы; по ст.ст. 30 ч. 3 и 228 ч. 4 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года) (по незаконному сбыту Полякову А.Н. наркотического средства - героина 28 августа 2003 года) на 7 лет лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ назначено 7 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Поляков A.Н., ранее судимый:

6 марта 1992 года по ст.ст. 17 и 146 ч. 2 п.п. "а", "б", "е" УК РФ к 9 годам лишения свободы; освобожденный от наказания 9 апреля 1998 года условно с испытательным сроком 3 года на основании Указа Президента Российской Федерации от 4 марта 1998 года "О помиловании", -

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "УК РФ" имеется в виду "УК РСФСР"

оправдан:

по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 210 ч. 1, 210 ч. 2 УК РФ на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ за отсутствием состава преступлений;

по обвинению в совершении 7 преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 4 УК РФ по фактам незаконного сбыта наркотического средства - героина:

1. С., Н., Д. и другим неустановленным лицам в период с мая до второй половины июня 2002 года;

2. С., Ф., И., Н., Д., Ф., Ш. и другим, неустановленным лицам в период со второй половины июня до 18 часов 20 минут 14 августа 2002 года;

3. С., Ф., И., Н., Д., Ф., Ш. и другим неустановленным лицам в период с 18 часов 20 минут 14 августа до 17 часов 20 минут 31 октября 2002 года;

4. Ф., И., С., Ф., Ш., Н., Ш., Т. и другим неустановленным лицам в период с 17 часов 20 минут 31 октября до 22 часов 15 минут 11 ноября 2002 года;

5. Ф., И., С., Н., Д., Ф., Ш., Н., Ш. и другим неустановленным лицам в период с 22 часов 15 минут 1 ноября 2002 года, до 20 часов 23 ноября 2002 года;

6. Ф., И., С., Н., Д., Ф., Ш., Н., Ш. и другим неустановленным лицам в период с 20 часов 23 ноября 2002 года до 20 часов 27 ноября 2002 года;

7. С., Н., Д., Ф., Ш., Н., Ш., Т., Ч. и другим неустановленным лицам в период с 20 часов 27 ноября 2002 года до 12 часов 30 минут 24 апреля 2003 года;

на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступлений;

осужден:

по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года) по незаконному сбыту Ж. через П. наркотического средства - героина 27 августа 2003 года на 2 года 9 месяцев лишения свободы;

по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года) по незаконному сбыту Ч. наркотического средства - героина 27 августа 2003 года на 2 года 6 месяцев лишения свободы;

по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Куменкова А.В., объяснения адвоката Берлина И.М. в защиту осужденного Любанского В.В., мнение прокурора Хомицкой Т.П., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора в отношении Любанского В.В. и Полякова А.Н., Судебная коллегия установила:

государственный обвинитель в кассационном представлении просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, т.к. выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон; указывает, что органами следствия действия Любанского и Полякова, вопреки выводам суда, квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 210 ч.ч. 1 и 2, 228 ч. 4 УК РФ; суд в приговоре сослался на нарушения, допущенные при составлении обвинительного заключения, однако во время предварительного слушания признал, что составлено оно без нарушений; суд не усмотрел наличия сплоченности и организованности в преступной деятельности осужденных, организованной группы, однако надлежащим образом не оценил имеющиеся доказательства; показания осужденного Полякова в судебном заседании суд признал более достоверными чем на предварительном следствии, между тем, Поляков во время расследования дела допрашивался с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, подробно говорил о роли Любанских, об обстоятельствах сбыта героина, о лицах, которым он сбывал наркотические средства; показаниям свидетелей У., Н., a также показаниям С., Б., Н., И., Ф., которые поясняли, что приобретали героин у Полякова надлежащей оценки не дано, не учтено, что И. и Ф. ранее были осуждены за приобретение с целью сбыта и сбыт наркотических средств; из обстоятельств дела по их обвинению следует, что приобретали героин они у Полякова, причем сам Поляков не отрицал, что закладывал в тайник для Ф. и И. героин;

из материалов дела следует, что героин полученный от братьев Любанских Поляков сбывал другим оптовым покупателям, которые также занимались его сбытом; по мнению автора представления, в действиях Любанского и Полякова имеется состав преступного сообщества, поскольку они составляли организованную, устойчивую, сплоченную группу, объединенную единой целью - незаконным сбытом героина; суд искусственно разделил действия Полякова и Любанского как не связанные между собой преступления; оправдание Полякова по 7 преступлениям, а Любанского по 15 преступлениям является необоснованным, в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих их вину, в том числе показания самого Полякова, а также материалы уголовного дела в отношении Н., С., Ф., из которых следует, что героин приобретался у Полякова;

судом необоснованно не признано, что преступления совершались в составе организованной группы;

в представлении отмечается, что суд не дал оценки эпизоду сбыта Поляковым героина в период с 24 апреля 2003 года по 27 августа 2003 года, когда, согласно обвинению он получил от Любанских в этот период не менее 1740 г героина и сбывал его Ф., Ш., Ш., Ч., П., О. и другим лицам, решение по этому эпизоду не принято;

описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует резолютивной, суд указал, что Любанский сбыл Полякову героин 27 августа 2003 года весом 1764 г, а признал его виновным в сбыте героина в период с 21 по 27 августа; сбыт Любанским Полякову в этот период 100 г героина за исключением 1764 г судом не оценен, решение по нему не принято.

В дополнение к кассационному представлению государственный обвинитель отмечает, что группа состоящая из братьев Любанских и Полякова отличалась организованностью, сплоченностью, о чем свидетельствуют цель их деятельности - сбыт наркотиков, наличие лидера, обстоятельства при которых осуществлялся сбыт наркотиков, распределение ролей, система связи между участниками группы.

Осужденный Любанский в кассационной жалобе просит приговор в части его осуждения по ст. 228 ч. З УК РФ отменить, дело прекратить, переквалифицировать его действия со ст.ст. 30 ч. З и 228 ч. 4 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание, указывает, что из приговора неясно, какими доказательствами подтверждается его вина в сбыте героина 27 августа 2003 года; показания осужденного по делу Полякова какими-либо доказательствами не подтверждены, вывод суда о том, что он состоял в сговоре на совершение сбыта героина с братом М., основан на предположениях; показания Полякова о том, что он подобрал сверток, находившийся рядом с ним, не свидетельствует о его виновности, не установлено, что сверток был с героином; показания свидетеля У. о его виновности не свидетельствуют; данных о том, что изъятый у Ж. героин из того свертка, который подобрал Поляков, недостаточно; вывод суда о том, что он 28 августа 2003 года покушался на сбыт героина не соответствует действительности; героин, обнаруженный у него, он сбывать не пытался; указание об этом основано на предположениях, какими-либо доказательствами не подтверждено.

Адвокат Аншуков в кассационной жалобе в защиту Любанского просит приговор в части его осуждения отменить; по эпизоду от 28 августа 2003 года переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ, указывает, что вывод суда о покушении на сбыт героина 28 августа 2003 года основан на предположениях какими-либо доказательствами не подтвержден, факт получения денег от Полякова лицом, обозначенным в приговоре как ЛМВ, не свидетельствует о том, что осужденный Любанский пытался сбыть героин; как видно из материалов дела, лицо, обозначенное как ЛМВ, отказалось сбывать наркотические средства; показания осужденного Любанского по поводу предъявленного обвинения надлежащей оценки не получили, ряд доказательств, исследованных в суде остались без внимания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Полякова изменить, квалифицировать его действия одной ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13.06.96), исключив указание о назначении ему наказания по совокупности преступлений, в остальном коллегия находит приговор в отношении Полякова и Любанского законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности осужденных основан на доказательствах исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

Так, из показаний осужденного Полякова следует, что после разговора с Ч. по поводу приобретения наркотиков он встретился с Любанским М.В. 27 августа 2003 года передал ему _ рублей за наркотики, тот, в соответствии с ранее состоявшейся договоренностью, сказал, где находится Любанский В. с имеющимся героином; он пришел в место, указанное Л., к магазину "_" _, там находился Любанский В. рядом с ним на земле лежал сверток, он, как это и было оговорено ранее, этот сверток взял, там был героин; вечером в этот же день ему по телефону звонил Ш. по поводу приобретения героина, после этого Ш. пришел с П., передал ему деньги, он сказал в свою очередь, где находится тайник с героином, в этот же вечер к нему приходил Ч. передал ему деньги, после чего из задержали; на следующий день 28 августа он в присутствии сотрудников Госнаркоконтроля направил сообщение на пейджер Л., означающее назначение встречи, при встрече с Любанским В.В. он передал ему деньги за наркотики в сумме _ рублей, однако место встречи в Любанским В. Л. не назвал.

Осужденный Поляков в судебном заседании дал подробные показания о том, каким образом они договаривались с Л. и Любанским В.В. о передаче героина и об оплате за полученные наркотические средства.

Осужденный Любанский В.В. в судебном заседании не отрицал, что 28 августа 2003 года у него при себе были наркотические средства, которые были изъяты при задержании.

Из показаний свидетеля Н. на предварительном следствии, оглашенных в суде, следует, что Поляков получал героин от Любанского В. и парня которого он звал "А."; Поляков деньги за наркотики передавал "А." затем шел к месту, где находился Любанский В. и брал лежавший рядом с ним пакетик с героином.

Свидетель Ж. пояснил, что он передавал П. деньги для приобретения героина, после этого П. и Ш. ушли, через некоторое время они вернулись, П. передал ему два свертка с порошкообразным веществом, которые впоследствии были переданы на экспертизу.

Свидетель П. пояснил, что 27 августа 2003 г. Ж. просил его приобрести героин передал деньги, они с Ш. пошли к Полякову передали деньги и в указанном им тайнике взяли пакетики с героином, передали их Ж.

Свидетель Ш. пояснил, что по просьбе Ж. и на его деньги они с П. приобрели героин, передали его Ж.

Из показаний свидетеля Ч. на предварительном следствии, оглашенных в суде, следует, что 27 августа 2003 года он приобретал героин у Полякова, передал ему деньги, а Поляков указал место, где находится героин - у фонарного столба уличного освещения.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что в месте, указанном Поляковым, у фонарного столба был обнаружен пакет с порошкообразным веществом.

Свидетель У. пояснил, что 27 августа 2003 года он встречался с Поляковым, видел, как Поляков передавал Л. газетный сверок, затем Поляков пошел на другую улицу, подошел к стоявшему П., после этого к Полякову приходил Ш. с каким-то парнем, передали Полякову деньги и, поговорив с ним, ушли; через некоторое время к ним подошел Ч.; на следующий день 28 августа по просьбе сотрудников Госнаркоконтроля Поляков решил принять участие в проверочной закупке героина у Любанских, Поляков встретился с Л., который вскоре ушел, Поляков сказал, что М. почему-то не сообщил место передачи героина, видимо понял, что встреча происходила под контролем правоохранительных органов.

Из материалов дела видно, что при задержании Любанского В.В. 28 августа 2003 года у него были изъяты два свертка с веществом белого цвета.

Об обстоятельствах встречи Полякова с Л. и задержания Любанского В. пояснили свидетели З., Л., Л.

Из заключения судебно-химической экспертизы _ следует, что вещество, выданное Ж. содержит героин весом 0,919 грамма; изъятое при осмотре места происшествия, у фонарного столба уличного освещения, вещество содержит героин весом 0,845 грамма.

Согласно заключению судебно-химической экспертизы _, в двух свертках, изъятых у Любанского В.В. содержится героин, весом 40,113 грамма.

Приведенные выше и другие, изложенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности Полякова и Любанского В.В. в совершении преступлений.

Доводы жалоб о необоснованности осуждения Любанского за сбыт героина 27 августа 2003 года опровергаются приведенными выше показаниями осужденного Полякова, свидетелей Н., У., а также показаниями свидетеля Л.

Осужденный Поляков подробно пояснил об обстоятельствах получения наркотических средств от Любанского В.В.; из его показаний следует, что героин, переданный П. 27 августа 2003 года он в тот же день получил от Любанского В.В.

О том, что Поляков встречался с Любанским В.В. пояснили свидетели Н. и У., причем Н. показал, что Поляков при встрече с Любанским В. брал сверток с героином, лежащий на земле рядом с ним.

Эти показания Н. согласуются с показаниями осужденного Полякова.

Судом обоснованно признано, что героин, который Поляков 27 августа 2003 года сбыл Ж. через П. и Ч., получен им от Любанского В.В.

Правильным является и вывод суда о том, что Любанский В.В. сбывал героин по предварительному сговору с лицом неустановленным следствием, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Этот вывод подтверждается показаниями свидетелей Л., У., Н., осужденного Полякова, обстоятельствами, при которых сбывались наркотические средства Полякову.

Судом обоснованно признано, что Любанский В.В. 28 августа 2003 года покушался на сбыт наркотического средства - героина.

Доводы жалоб от отсутствии умысла у Любанского В.В. на сбыт героина судебная коллегия считает несостоятельными.

Как установлено у Любанского В.В. в этот день было обнаружено и изъято 40,123 грамма героина.

Деньги за героин Поляков передал лицу, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, однако Любанский В.В. передать героин Полякову не смог, т.к. вышеназванное лицо, обнаружив, что действия Полякова контролируются сотрудниками правоохранительных органов не сообщило место, где Любанский В.В. должен был передать наркотики.

Из показаний осужденного Полякова следует, что в соответствии с состоявшейся договоренностью он получал наркотики у Любанского В.В. после того как передавал Л. деньги и тот указывал место встречи с Любанским В.В.

В данном случае судом обоснованно признано, что Любанский В.В. совершил действия непосредственно направленные на сбыт героина, однако не смог довести его до конца по причинам от него не зависящим.

Любанский В.В., как видно из материалов дела, имея при себе героин 28 августа 2003 года в соответствии с договоренностью с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, вышел на улицу с целью передачи героина Полякову, однако сбыть героин не сумел, был задержан.

Утверждения, содержащиеся в жалобах о том, что лицо неустановленное следствием отказалось сбывать наркотическое средство судебная коллегия с учетом изложенного отвергает.

Правовая оценка действий Любанского по ст.ст. 228 ч. 3, 30 ч. 3 и 228 ч. 4 УК РФ, Полякова по ст. 228 ч. 2 УК РФ является правильной.

Однако, в действиях Полякова необоснованно признано наличие совокупности преступлений.

Он признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 2 УК РФ.

В соответствии со ст. 17 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года), действовавшей в период совершения преступлений, совокупностью преступлений признавалось совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

Исходя из положений этой нормы закона, которая в соответствии со ст.ст. 9, 10 УК РФ подлежало применению по данному делу, в действиях Полякова совокупность преступлений отсутствует.

Поскольку ст. 17 УК РФ (в редакции Закона РФ от 8.12.03) ухудшает положение лица, совершившего преступление, ее положения обратной силы не имеют.

Исходя из изложенного, действия Полякова по двум эпизодам сбыта наркотического средства - героина следует квалифицировать одной ст. 228 ч. 2 УК РФ.

Наказание ему следует назначить с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности.

Наказание Любанскому В.В. назначено в соответствии с требованиями закона; оснований считать его чрезмерно суровым не имеется.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы кассационного представления государственного обвинителя о необоснованности оправдания Любанского и Полякова по ст.ст. 210 ч. 1 и 210 ч. 2 УК РФ, Любанского по ст. 228 ч. 4 УК РФ по фактам незаконного сбыта наркотического средства - героина в период с 5 августа 2002 года до 21 августа 2003 года, по обвинению в совершении преступлений, Полякова по ст. 228 ч. 4 УК РФ по фактам незаконного сбыта наркотического средства - героина в период с мая 2002 года до 24 апреля 2003 года по обвинению в совершении 7 преступлений.

Судом правильно признано, что доказательств, свидетельствующих о сбыте героина Любанским в период с 5 августа 2003 года до 21 августа 2003 года, Поляковым в период с мая 2002 года до 24 апреля 2003 года, недостаточно.

Как видно из материалов дела, обвинение в том, что Любанский В.В. в указанные периоды приобретал у неустановленных лиц наркотическое средство и сбывал его Полякову, основаны на том, что он неоднократно ездил в г. _ а также на показаниях осужденного Полякова.

Однако факты поездок Любанского В.В. в г. _ сами по себе не могут свидетельствовать о том, что там он приобретал героин для последующего сбыта.

Утверждения Любанского В.В. о других причинах поездок в г. _ должным образом не проверялись, они, по существу, не опровергнуты.

Указание о количестве наркотического средства, которое, согласно обвинению сбывал Любанский В.В., в вышеназванные периоды времени основано на предположениях.

Из показаний осужденного Полякова следует, что он неоднократно приобретал наркотики у Любанских.

Однако, его показания об обстоятельствах приобретения героина у Любанского В.В., о количестве приобретаемого наркотического средства в период до 27 августа 2003 года носят неконкретный характер.

Показания осужденного Полякова по поводу сбыта ему Любанским В.В. героина в указанный период времени какими-либо объективными данными не подтверждены.

Что касается показаний свидетелей Н. и У. о приобретении Поляковым наркотических средств у Любанских, в период до 27 августа 2003 года, то они также не являются конкретными. На основании показаний этих свидетелей нельзя сделать вывод о том, когда именно, в каких количествах сбывал Любанский В.В. героин Полякову.

Осужденный Поляков в судебном заседании не отрицал, что он в период с мая 2002 года до 27 августа 2003 года сбывал наркотическое средство - героин, в том числе Ф., Ш., Д., И., С., Н.

Однако, этих показаний недостаточно для признания его виновным в сбыте наркотических средств в указанные в обвинении периоды времени до 27 августа 2003 года.

Из показаний осужденного Полякова невозможно установить, когда именно, в каких количествах, кому он сбывал наркотические средства.

О том, что Поляков сбывал наркотические средства, пояснили Свидетели Н., У., С., Т., Ф., Ф.

Между тем, показания этих свидетелей носят общий характер по поводу количества приобретаемых наркотических средств, периода времени, когда они приобретались.

Свидетели Н., С., Т., Ф., Ф. в судебном заседании не допрашивались, их показания, данные во время расследования дела, были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия стороны защиты.

Из показаний свидетелей И. и О. в суде следует, что наркотики приобретались у парня по кличке "К.", однако это был не Поляков.

Как видно из материалов дела, Н. приговором суда 3 ноября 2003 года осуждена по ст. 228 ч. 4 УК РФ, С. приговором суда 3 марта 2003 года признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 1 УК РФ; приговором суда 14 апреля 2003 года Ф. осужден по ст.ст. 228 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ, И. - по ст. 228 ч. 4 УК РФ.

Однако, доказательств, свидетельствующих о том, что Н., С., Ф., И. наркотические средства, о которых идет речь в вышеуказанных приговорах, приобретали у Полякова, недостаточно.

Из показаний оглашенных в судебном заседании Н. не следует, что героин она приобретала именно у Полякова.

С. осуждена приговором суда не за приобретение, а за хранение наркотических средств.

Из показаний И. в суде, как отмечалось выше, не следует, что наркотики приобретались у Полякова.

Ф. при рассмотрении в отношении его уголовного дела указывал, что наркотические средства приобретались у парня по имени А.

Из материалов дела видно, что наркотические средства, в сбыте которых обвинялись Любанский и Поляков в период времени до 27 августа 2003 года, не изымались, экспертиза по ним не проводилась.

Между тем, для определения вида средств и веществ, их названий и свойств, происхождения, способа изготовления или переработки, требуются специальные познания, необходимо располагать экспертными заключениями.

В данном случае, в связи с отсутствием тех средств и веществ, которые, согласно обвинению, сбывали Любанский В.В. и Поляков в период до 27 августа 2003 года, невозможно сделать вывод о том, какие именно вещества, в каком количестве могли передавать осужденные другим лицам.

По делу экспертиза была проведена в отношении порошкообразного вещества, выданного Ж., приобретенного у Полякова через П., порошкообразного вещества, изъятого в тайнике у столба уличного освещения _;

порошкообразного вещества, изъятого при личном досмотре Любанского В.В.;

порошкообразного вещества, изъятого при обыске в квартире _

Таким образом, вывод суда о непричастности к сбыту наркотического средства - героина Любанским В.В. в период с 5 августа 2002 года до 21 августа 2003 года, Поляковым в период с мая 2002 года до 24 апреля 2003 года является правильным.

Обоснованным является и оправдание Любанского В.В. и Полякова по ст.ст. 210 ч. 1, 210 ч. 2 УК РФ за отсутствием в их действиях составов этих преступлений.

Судом правильно признано, что обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о сплоченности, организованности в преступной деятельности осужденных, не установлено.

Выводы органов следствия, как обоснованно отмечено в приговоре, о создании Любанским В.В. и Поляковым, а также Л. преступного сообщества с целью занятия наркобизнесом и организации широкой сели по сбыту наркотиков основаны по предположениях.

Доказательств, свидетельствующих о наличии в данном случае преступного сообщества, недостаточно.

Судом установлено, что Любанский В.В. сбыл 1,764 грамма наркотического средства - героина и покушался на сбыт 40,123 грамма героина; Поляков осуществил сбыт 0,919 граммов героина и 0,845 грамма героина.

Других преступлений, согласно приговору, осужденные не совершали.

Обвинение Любанского В.В. и Полякова по другим эпизодам своего подтверждения не нашло.

Факты совершения Любанским В.В. и Поляковым указанных в приговоре преступлений не свидетельствуют о наличии преступного сообщества.

Суд в приговоре подробно проанализировал обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о создании преступного сообщества, и правильно констатировал их отсутствие.

Показания осужденного Полякова, на которые содержится ссылка в приговоре, судом оценены надлежащим образом.

Согласно приговору, основанием для оправдания Любанского В.В. и Полякова по ст.ст. 210 ч. 1 и 210 ч. 2 УК РФ явилось отсутствие в действиях осужденных составов этих преступлений, а не недостатки, допущенные при составлении обвинительного заключения.

Вопреки доводам кассационного представления суд не признал, что нарушения, допущенные при составлении обвинительного заключения, исключают возможность постановления судом приговора.

Правильным является вывод суда об отсутствии организованной группы.

В данном случае Любанский В.В. и лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, действовали по предварительному сговору, а не в составе организованной группы, о чем свидетельствуют фактические обстоятельства дела.

Согласно предъявленному обвинению, Поляков являлся приобретателем наркотических средств, которые ему сбывали Любанский В.В. и лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Поэтому, сбыт Любанским В.В. наркотического средства Полякову и покушение на сбыт не могут быть признаны совершенными организованной группой в составе Любанского В.В. и Полякова.

Что касается доводов кассационного представления об отсутствии в приговоре оценки эпизода сбыта Поляковым героина в период с 24 апреля по 27 августа 2003 года и факта сбыта Любанским В.В. Полякову 100 граммов героина в период с 21 по 27 августа 2003 года, то следует отметить, что по этим эпизодам Поляков и Любанский В.В. не осуждены.

Любанский В.В. признан виновным в сбыте наркотического средства - героина 27 августа 2003 года в размере 1,764 грамма.

По эпизоду сбыта героина Поляковым в период с 24 апреля по 27 августа 2003 года, Поляков осужден за сбыт 0,919 грамма героина Ж. через П.

Как видно из приговора, суд не усмотрел оснований для признания Полякова виновным в сбыте героина в период с 24 апреля до 27 августа 2003 года, Любанского В.В. - в сбыте 100 граммов героина в период с 21 до 27 августа 2003 года.

Основанием для отмены приговора не могут служить доводы кассационного представления о несоответствии между описательно- мотивировочной и резолютивной частями приговора в отношении Любанского В.В.

Обстоятельства, время совершения Любанским В.В. преступлений установлены судом в описательно-мотивировочной части приговора; в резолютивной части приговора указаны уголовный закон, предусматривающий ответственность за преступления, в совершении которых он признан виновным, вид и размер наказания.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает доводы кассационного представления несостоятельными.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Архангельского областного суда от 10 августа 2004 года в отношении Полякова А.Н. изменить, квалифицировать его действия одной ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Закона РФ от 13 июня 1996 года) и назначить с применением ст. 64 УК РФ - 2 (два) года 9 (девять) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

исключить указание о назначении наказания Полякову А.Н. по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ;

в остальном приговор в отношении Полякова А.Н., а также в отношении Любанского В.В. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного Любанского В.В., адвоката Аншукова А.Л. - без удовлетворения.

Председательствующий -

Каримов М.А.

Судьи -

Куменков А.В.

Сергеев А.А.