Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 июня 2005 г. N 35-О05-35 Суд частично изменил приговор, исключив указание о совершении осужденными покушения на мошенничество путем злоупотребления доверием, поскольку согласно закону судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвинению, изменение которого в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, однако нижестоящий суд не установил, в чем конкретно выразилось злоупотребление доверием

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 июня 2005 г. N 35-О05-35

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Лутова В.Н.,

судей Магомедова М.М. и Сергеева А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 22 июня 2005 года кассационные жалобы защитников Севастьянова А.Е. и Пыжова С.Н., кассационное представление государственного обвинителя Емельянова А.В. на приговор Тверского областного суда от 30 марта 2005 года, которым

Шмелев А.В., осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, а также на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ к лишению на 2 года права занимать должности в правоохранительных органах,

Балаев А.Г., осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сергеева А.А., объяснения защитников Севастьянова А.Е. и Пыжова С.Н., поддержавших доводы своих кассационных жалоб и возражавших против удовлетворения кассационного представления, выступление прокурора Погореловой В.Ю., просившей удовлетворить кассационное представление, а кассационные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

в защиту Шмелева адвокатом Севастьяновым подана кассационная жалоба с просьбой о назначении подзащитному условного наказания. В обоснование жалобы говорится, что преступление совершено подзащитным в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Обращается внимание на признание Шмелевым вины и раскаяние в содеянном, отсутствие ущерба в результате преступления, необходимость лечения ребенка.

В кассационной жалобе адвоката Пыжова, поданной в защиту Балаева, также ставится вопрос о назначении подзащитному условного наказания. При этом защитник просит учесть роль Балаева в совершении преступления и его активное способствование раскрытию преступления, наличие у него тяжкого заболевания, больную жену и двоих детей.

В кассационном представлении содержится просьба об отмене приговора в отношении Шмелева и Балаева и направлении дела на новое судебное рассмотрение. В представлении утверждается, что суд необоснованно вменил им совершение мошенничества путем злоупотребления доверием, говорится, что действия Шмелева должны быть квалифицированы по п.п. "в, г" ч. 4 ст. 290 УК РФ, поскольку ... долларов США он получил за прекращение фактически начатой проверки ООО ... в рамках его служебных полномочий.

Действия Балаева подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33 и п.п. "в, г" ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что кассационное представление подлежит удовлетворению в следующей части.

Шмелев и Балаев обвинялись в совершении мошенничества путем обмана. Суд же признал их виновными в покушении на мошенничество, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием при указанных в приговоре квалифицирующих признаках. При этом суд не установил, в чем конкретно выразилось злоупотребление доверием.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 252 УПК РФ, согласно которым судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвинению, изменение которого в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Поэтому из приговора подлежат исключению указания о совершении Шмелевым и Балаевым покушения на мошенничество путем злоупотребления доверием.

В остальной части кассационное представление удовлетворению не подлежит.

Доводы кассационного представления о том, что ... долларов США Шмелев получил за прекращение фактически начатой проверки ООО ... несостоятельны.

Из показаний, данных в судебном заседании свидетелями К. и Е. усматривается, что имевшуюся у него оперативную информацию о совершении налоговых преступлений некоторыми организациями, в том числе ООО ... Шмелев по указанию руководства передал в другое подразделение УВД ... 1 ноября 2004 года (проведенной там проверкой информация не подтвердилась). После этого Шмелев не имел права заниматься этой информацией. Поэтому его переданное 5 ноября 2004 года по телефону бухгалтеру ООО ... М. указание о подготовке документов для проверки выходило за пределы его служебных полномочий.

Получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия, которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ.

С учетом изложенного, Судебная коллегия считает, что действия Шмелева и Балаева правильно квалифицированы судом первой инстанции, а содержащаяся в кассационном представлении просьба об отмене приговора в связи с неправильной квалификацией не может быть удовлетворена.

Не подлежат удовлетворению и кассационные жалобы защитников осужденных.

Наказание осужденным назначено с учетом требований Закона. В качестве смягчающих обстоятельств признаны их положительные характеристики, совершение преступления впервые, наличие у Шмелева.

Наказание в виде лишения свободы назначено осужденным в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Оснований считать, что исправление Шмелева и Балаева возможно без реального отбывания наказания, у суда первой инстанции не имелось. Учитывая тяжесть совершенного преступления, Судебная коллегия также считает невозможным назначение им условного осуждения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Тверского областного суда от 30 марта 2005 года в отношении Шмелева А.В. и Балаева А.Г. изменить: исключить из приговора указания о совершении ими преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ, путем злоупотребления доверием.

В остальном тот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы защитников Севастьянова А.Е. и Пыжова С.Н., а также кассационное представление государственного обвинителя Емельянова А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Лутов В.Н.

Судьи

Магомедов М.М.

Сергеев А.А.