Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 2004 г. N 4-Д04-36 Суд изменил приговор, исключив осуждение за незаконное приобретение и ношение огнестрельного оружия, а дело в этой части прекратил за отсутствием в действиях осужденного состава преступления, а также переквалифицировал действия осужденного за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в соответствии с новой редакцией уголовного закона

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 2004 г. N 4-Д04-36

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в составе:

председательствующего - Кочина В.В.,

судей - Анохина В.Д., Каменева Н.Д.

рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2004 года надзорную жалобу адвоката Тегунова Г.Е. на приговор Мытищинского городского суда Московской области от 22 сентября 1999 года, которым

Мерсияпов И.Х, осужден:

по ст. 222 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ст. 222 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

по ст. 222 ч. 4 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с конфискацией имущества;

Мерсияпов Т.Х., осужден:

по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ст. 228 ч. 4 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с конфискацией имущества.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 25 ноября 1999 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Московского областного суда от 28 января 2004 года приговор и кассационное определение в отношении Мерсияпова И.Х. изменены, исключен из ст. 222 ч. 1 УК РФ квалифицирующий признак - приобретение и ношение взрывчатых веществ и боеприпасов.

Действия Мерсияпова И.Х. переквалифицированы:

- по эпизоду незаконного хранения боеприпасов и взрывчатых веществ с ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) на ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года), по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев;

- по эпизоду незаконного приобретения и ношения пистолета, переделанного из газового пистолета "ИЖ-78" - с ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) на ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года), по которой назначено 2 года лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 228, ч. ч. 1 и 2 ст. 222 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Мерсияпову И.Х. 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

От наказания, назначенного по ч. 4 ст. 222 УК РФ, Мерсияпов И.Х. освобожден.

Те же приговор и кассационное определение в отношении Мерсияпова Т.Х. изменены, из его обвинения по ст. 228 ч. 1 УК РФ исключен квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере и назначенное наказание снижено до 9 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ст. 228 ч.ч. 1 и 4 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Мерсияпову Т.Х. назначено 7 лет 3 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Тегунов Г.Е. просит проверить законность и обоснованность приговора, кассационного определения и постановления президиума областного суда, поскольку, по его мнению, доказательства исследованы поверхностно и получили неправильную оценку в приговоре. Кроме того, президиум областного суда своим постановлением ухудшил положение осужденных.

Заслушав доклад судьи Кочина В.В., мнение прокурора Чистякова В.В. об удовлетворении жалобы адвоката Тегунова Г.Е., судебная коллегия установила:

по приговору (с учетом изменений, внесенных президиумом Московского областного суда) братья Мерсияповы признаны виновными в совершении следующих преступлений.

Мерсияпов И незаконно хранил в своей квартире по адресу: ...

- 2 тротиловые шашки весом 400 и 200 гр., представляющие собой заряд взрывчатого вещества, 2 зажигательные трубки ЗТП-500 с механическим воспламенителем, являющиеся боеприпасами;

- 3 винтовочных патрона 7,62 мм, один патрон 9 мм к пистолету Макарова (ПМ) и Стечкина (АПС), один патрон 5,6 мм спортивно-охотничий, бокового боя, 1 патрон 16 калибра, являющиеся боеприпасами, до 19 февраля 1998 года, когда вышеперечисленные предметы были обнаружены и изъяты при проведении обыска.

Он же, 19 февраля 1998 года до 16 часов 40 минут в неустановленном следствием месте и у неустановленного следствием лица приобрел пистолет калибра 5,45 мм, переделанный из газового

малогабаритного пистолета марки "ИЖ-78-7,6" калибра 7,62 мм путем замены штатного ствола, с глушителем, являющийся огнестрельным оружием, и осуществлял его ношение в кармане куртки, направляясь с места приобретения к своей квартире по вышеуказанному адресу, до его задержания сотрудниками милиции.

Мерсияпов И. и Мерсияпов Т., действуя группой лиц по предварительному сговору, в неустановленном следствием месте и у неустановленного лица, незаконно приобрели с целью сбыта наркотическое средство - героин общим весом не менее 1,51 гр., что является особо крупным размером, принесли его в свою квартиру по вышеуказанному адресу, где хранили в ящике письменного стола в спичечном коробке (1,28 гр.) и в пачке из-под сигарет в расфасованном виде - в свертках из фольги весом 0,07 гр. и 0,03 гр. до 19 февраля 1998 года, когда данное наркотическое средство было изъято во время проведенного обыска.

Мерсияпов Т. незаконно хранил без цели сбыта в своей квартире по вышеуказанному адресу наркотическое средство - марихуану общим весом не менее 1,3 гр., что является крупным размером, которое было изъято 19 февраля 1998 года во время обыска.

Проверив доводы надзорной жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит, что она подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием к ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) лицо, добровольно сдавшее предметы, указанные в данной статье, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления.

Мерсияпов И. признан виновным (с учетом внесенных изменений) в незаконном приобретении и ношении огнестрельного оружия - пистолета калибра 5,45 мм с глушителем, переделанного из газового малогабаритного пистолета марки "ИЖ-78-7,6" калибра 7,62 мм, путем замены штатного ствола.

Между тем, исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства свидетельствуют о том, что Мерсияпов И. добровольно выдал вышеуказанное оружие, чего не учли суд кассационной инстанции и президиум областного суда.

Согласно протоколу выемки и осмотра (т. 1 л.д. 6) перед началом обыска в помещении поликлиники N ... Мерсияпову И. было предложено выдать имеющуюся у него в руках куртку, что он сделал добровольно. Из внутреннего левого кармана этой куртки изъят пистолет черного цвета ПСМ с глушителем, который по заключению эксперта-баллиста (т. 1 л.д. 193) признан огнестрельным оружием. В момент изъятия вышеуказанной куртки Мерсияпов И. пояснил, что она ему не принадлежит, подобрана им на улице и осмотрена. При осмотре куртки он видел находившийся в ней пистолет и положил его на место.

Следовательно, вместе с курткой Мерсияпов И. добровольно выдал пистолет, а поэтому, исходя из примечания к ст. 222 УК РФ, в действиях осужденного отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 222 ч. 1 УК РФ (незаконное приобретение и ношение огнестрельного оружия).

В связи с этим приговор, кассационное определение и постановление президиума Московского областного суда подлежат отмене в части осуждения Мерсияпова И. по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1998 года) за незаконное приобретение и ношение огнестрельного оружия на основании примечания к ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года). За отсутствием состава преступления также из резолютивной части постановления президиума Московского областного суда следует исключить как излишнее указание о переквалификации действий Мерсияпова И. по эпизоду незаконного приобретения и ношения пистолета, переделанного из газового пистолета "ИЖ-78", с ч. 2 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) на ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года).

Кроме того, постановление президиума Московского областного суда подлежит отмене в части переквалификации действий Мерсияпова И. по эпизоду незаконного хранения боеприпасов и взрывчатых веществ (тротиловых шашек) с ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) на ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) как нарушающее требований ст. 10 УК РФ, ухудшающее положение осужденного.

Данное преступление было окончено Мерсияповым И. 19 февраля 1998 года и квалифицировано по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года), действовавшей на момент совершения преступления и предусматривающей наказание в виде лишения свободы на срок до 3 лет.

Президиум Московского областного суда, приводя приговор в соответствие с изменениями УК РФ, переквалифицировал вышеназванные действия Мерсияпова И. на ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года), которая предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, и таким образом ухудшим положение осужденного.

Помимо этого, с учетом изменений, внесенных в УК РФ от 8 декабря 2003 года, приговор в отношении братьев Мерсияповых подлежит изменению по следующим основаниям.

Братья Мерсияповы осуждены по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотического средства - героина весом 1,51 гр., в особо крупном размере, совершенном по предварительному сговору группой лиц.

В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) и постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года "Об утверждении размеров средних доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" размер наркотического средства - героина весом 1,51 гр., изъятого дома у осужденных, является не особо крупным (средняя разовая доза героина 0,1 гр. х 50 + 5 гр.), а крупным (средняя разовая доза героина 0,1 гр. х 10 +1 гр.).

Принимая во внимание и оценивая действия братьев Мерсияповых, связанные с приобретением и хранением в своей квартире героина, расфасованного в свертки из фольги практически в равной дозировке, что свидетельствует о приготовлении героина к сбыту, то содеянное осужденными Мерсияповыми следует квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) как приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

В этой части приговор подлежит изменению. По совокупности ст. 69 ч. 3 УК РФ, ст. 222 ч. 1 УК РФ (в старой редакции) и ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" в новой редакции) к отбытию определить.

Осужденный Мерсияпов И. признан виновным и осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - марихуаны весом 1,3 гр., в крупном размере. Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) и постановлению Правительства РФ от 6 мая 2004 года "Об утверждении размеров средних доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" размер наркотического средства - марихуаны весом 1,3 гр., изъятого у осужденного, не является крупным (средняя разовая доза марихуаны 2 гр. х 10 + 20 гр.) либо особо крупным. Между тем, в соответствии со ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) уголовная ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства наступает при наличии его крупного размера, поэтому Мерсияпов Т. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года).

Таким образом, действия Мерсияпова Т. надлежит квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года), Мерсияпова И. - по ст. 222 ч. 1 (в редакции ФЗ от 13 июня 1996 года) ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года) УК РФ, по которым назначить им наказание с учетом тяжести совершенных деяний, данных о личности осужденных и смягчающих наказание обстоятельств.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Мытищенского городского суда Московской области от 22 сентября 1999 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 25 ноября 1999 года, постановление президиума Московского областного суда от 28 января 2004 года в отношении Мерсияпова И.X. по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции Закона от 13 июня 1996 года) за незаконное приобретение и ношение огнестрельного оружия отменить и дело прекратить за отсутствием в действиях состава преступления, исключить из постановления президиума областного суда указание о переквалификации его действий по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года) по эпизоду незаконного приобретения и ношения пистолета, переделанного из газового пистолета "ИЖ-78".

По эпизоду незаконного хранения боеприпасов и взрывчатых веществ по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года) постановление президиума Московского областного суда отменить и считать его осужденным по ст. 222 ч. 1 УК РФ (в редакции Закона от 13 июня 1996 года) в соответствии с приговором суда к 2 годам лишения свободы.

Действия Мерсияпова И.Х. со ст. 228 ч. 4 УК РФ переквалифицировать на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года), по которой назначить наказание в виде пяти лет лишения свободы.

На основании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 222 ч. 1 УК РФ и ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ, к отбыванию Мерсияпову И.X. определить пять лет шесть месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Эти же приговор, кассационное определение и постановление президиума в отношении Мерсияпова Т.X. изменить:

переквалифицировать его действия со ст. 228 ч. 4 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п.п. "а, б" УК РФ (в редакции Закона от 8 декабря 2003 года), по которой назначить наказание в виде пяти лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции Закона от 13 июня 1996 года) Мерсияпова Т.Х. от наказания освободить.

В остальном приговор, кассационное определение и постановление президиума оставить без изменения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Анохин В.Д.

Каменев Н.Д.