Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июня 2004 г. N 4-О04-79 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденных за разбойное нападение в соответствии с первоначальной редакцией уголовного закона, поскольку новая редакция уголовного закона не улучшает положение лиц, совершивших преступление

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июня 2004 г. N 4-О04-79

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего - Кочина В.В.

судей - Иванова Г.П. и Зырянова А.И.

рассмотрела в судебном заседании от 16 июня 2004 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Шмелева Е.М. и Жеребятьева О.С. на приговор Московского областного суда от 7 апреля 2004 года, которым

Шмелев Е.М., судимый:

1) 18 апреля 2002 года по ст.ст. 30 ч. 3 и 158 ч. 2 п.п. "а, г" УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год,

осужден по ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ к 14 годам лишения свободы, по ст. 162 ч. 4 п. "в" УК РФ к 12 годам лишения свободы, по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по совокупности совершенных преступлений, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, к 16 годам лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ к 17 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Жеребятьев О.С., судимый:

1) 21 января 2002 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобождавшийся 25 марта 2002 года по отбытии срока,

осужден по ст.ст. 33 ч. 4 и ч. 5 и 162 ч. 2 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ст.ст. 30 ч. 3 и 159 ч. 3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 5 годам лишения свободы и по совокупности совершенных преступлений, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По ст. 325 ч. 2 УК РФ Шмелев и Жеребятьев оправданы за отсутствием в деянии состава преступления.

По делу удовлетворен гражданский иск потерпевшей Т. о компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Иванова Г.П., объяснения осужденного Шмелева, просившего смягчить наказание, объяснения осужденного Жеребятьева, просившего отменить приговор по ст. 159 УК РФ и дело в этой части прекратить за непричастностью к преступлению, возражения представителя потерпевших Т. и С. - адвоката Хайретдинова Э.Л. против удовлетворения кассационных жалоб осужденных, и мнение прокурора Яшина С.Ю., полагавшего необходимым переквалифицировать действия Шмелева со ст. 162 ч. 4 п. "в" УК РФ на ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ и исключить указание о наличии рецидива у Жеребятьева, а в остальном приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, Шмелев признан виновным в разбойном нападении и умышленной убийстве Т. Жеребятьев признан виновным в подстрекательстве и пособничестве в разбойном нападении, в покушении на мошенничество, и оба признаны виновными в краже чужого имущества.

Преступления совершены ... 15 и 18 апреля 2003 года при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Шмелев и Жеребятьев виновными себя признали частично.

В кассационной жалобе осужденный Жеребятьев утверждает, что без его согласия адвокат, защищавший его интересы на предварительном следствии и на предварительном слушании, был заменен в судебном разбирательстве другим адвокатом, который без оплаты не хотел хорошо защищать, чем нарушено его право на защиту.

Он также утверждает, что не пытался по кредитным карточкам убитого Т. получить деньги в банке, показания кассира-свидетеля Ш. о том, что 16 апреля он обращался к ней за получением денег не подтверждается просмотренной в судебном заседании видеозаписью банка, свидетель Р., которая работала кассиром на следующий день и опознала его, в суде допрошена не была, хотя он настаивал на ее вызове, доказательств его вины по этому эпизоду явно недостаточно.

По мнению Жеребятьева, при назначении наказания суд необоснованно учел его прежнюю судимость, которая является погашенной.

Жеребятьев просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Шмелев утверждает, что у него не было умысла на убийство Т. после разбойного нападения потерпевший был еще жив, о чем говорят обнаруженные следы крови на лестнице 6, 7 и 8 этажа и показания свидетеля Б. о том, что к ней в двери звонил мужчина и говорил, что его ударили ножом и просил вызвать милицию, просит переквалифицировать его действия со ст. 105 ч. 2 УК РФ на ст. 109 ч. 1 УК РФ, предусматривающую ответственность за причинение смерти по неосторожности, и смягчить наказание с учетом оказания им активной помощи в раскрытии преступления.

Он также утверждает, что в судебном заседании адвокат плохо защищал его, не обжаловал приговор, в чем он усматривает нарушение его права на защиту.

В возражениях на кассационные жалобы прокурор, поддерживавший обвинение в суде, представитель потерпевших Т. и С. - адвокат Хайретдинов Э.М., просят приговор оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Жеребятьева осужденный Шмелев просит приговор не отменять, а только изменить.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Жеребятьева и Шмелева в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Доводы кассационной жалобы осужденного Шмелева о том, что он неосторожно причинил смерть потерпевшему, опровергаются показаниями осужденного Жеребятьева, который дважды на предварительном следствии показывал, что Шмелев говорил ему, что он ударил Т. ножом, и аналогичными показаниями свидетеля В. являющейся сестрой Шмелева.

В судебном заседании В. отказалась давать показания, в связи с чем, были оглашены ее показания, которая она давала на предварительном следствии. Право не давать показания против близких родственников и положение п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ о том, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе, и в случае ее последующего отказа от этих показаний, В. были разъяснены (т. 1 л.д. 189).

Кроме того, на нанесение удара ножом указывает заключение судебно-медицинского эксперта, согласно которому клинок ножа был погружен в шею потерпевшего на глубину 7 см.

К тому же, по заключению медико-криминалистической экспертизы повреждения в области шеи потерпевшего не могли образоваться при обстоятельствах, изложенных Шмелевым, что опровергает его утверждения на следствии и в суде о том, что он причинил ножевое ранение случайно, выталкивая потерпевшего из лифта.

Ссылка в жалобе на обнаружение крови потерпевшего на нескольких этажах лестницы подъезда и на показания свидетеля В. не влияет на выводы суда об умышленном характере действий осужденного, направленного на лишение жизни потерпевшего, поскольку Т. скончался на месте и удар ножом был нанесен ему в жизненно важный орган.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства совершения Шмелевым преступления и дал надлежащую юридическую оценку его действиям, поэтому оснований для их переквалификации на ст. 109 ч. 1 УК РФ, как он об этом просит в своей жалобе, не имеется.

Доводы кассационной жалобы осужденного Жеребятьева о том, что его вина в покушении на мошенничество не доказана, также являются необоснованными.

Осужденный Жеребятьев был опознан двумя свидетелями - кассирами банка Ш. и Р., которые поясняли, что Жеребятьев пытался снять деньги по кредитным картам Т.

Показания свидетеля Р. в суде были оглашены обоснованно, так как она не могла явиться из-за наличия у нее грудного двухмесячного ребенка.

Видеозапись от 16 апреля 2003 года, о которой упоминает в своей жалобе осужденный Жеребятьев, признана судом недопустимым доказательством.

К тому же, осужденные намеревались завладеть деньгами Т. однако в похищенном портфеле оказались только кредитные карточки потерпевшего, по которым можно было получить деньги в банке.

Нельзя согласиться и с доводами кассационных жалоб осужденных о нарушении их права на защиту.

Из материалов дела видно, что на предварительном следствии Жеребятьев не заключал соглашение с адвокатом, адвокат был назначен ему следователем, и в судебном заседании Жеребятьев не отказывался от назначенного ему судом адвоката.

Отсутствие кассационной жалобы адвоката, который защищал Шмелева в суде, само по себе не является свидетельством нарушения его права на защиту, поскольку никаких претензий в ходе судебного разбирательства Шмелев к адвокату не предъявлял.

Наказание, назначенное Шмелеву и Жеребятьеву, является справедливым, так как оно соответствует тяжести содеянного и данным о личности осужденных.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с тем, что суд в нарушение ст. 10 УК РФ квалифицировал действия Шмелева по новому уголовному закону (в части обвинения в разбое), который не улучшает его положение.

Санкция ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет с конфискацией имущества, которая в настоящее время не может быть назначена в связи с исключением из Уголовного кодекса РФ данного вида наказания.

В то же время в соответствие с санкцией ст. 162 ч. 4 п. "в" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) лицу, виновному в совершении этого преступления, наряду с основным наказанием в виде лишения на срок от 8 до 15 лет, может быть назначено дополнительное наказание в виде штрафа.

Следовательно, новый уголовный закон не улучшает положение осужденного Шмелева, совершившего преступление до 8 декабря 2003 года.

Поэтому действия Шмелева следует переквалифицировать со ст. 162 ч. 4 п. "в" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) на ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года).

Также из приговора подлежит исключению указание о совершении Жеребятьевым преступления при рецидиве преступлений по следующим основаниям.

Согласно приговору Измайловского межмуниципального суда г. Москвы от 21 января 2002 года Жеребятьев осужден по ст. 228 ч. 1 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере - героина весом 0,20 грамма.

В соответствие с п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) крупным размером в настоящей статье признается количество наркотического средства, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз.

В соответствие с постановлением Правительства Российской Федерации N 231 от 6 мая 2004 года, которым утверждены средние разовые дозы наркотических средств и психотропных веществ для определения крупного и особо крупного размера применительно к ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ, средняя разовая доза героина составляет 0,1 грамма.

То есть, крупным размером при незаконном приобретении и хранении без цели сбыта героина в настоящее время признается масса весом 1 грамм и более.

Учитывая требования ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, улучшающего, в частности, положение лица, отбывшего наказание, но имеющего непогашенную судимость, следует признать, что совершенное ранее незаконное приобретение и хранение Жеребятьевым героина весом 0,2 грамма декриминилизировано новым уголовным законом.

Исключение отягчающего наказание Жеребятьева обстоятельства - рецидива преступления, в связи с изменениями, внесенным в уголовный закон, не является основанием для смягчения наказания, так как по своему размеру оно является справедливым.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского областного суда от 7 апреля 2004 года в отношении Шмелева Е.М. и Жеребятьева О.С. изменить:

переквалифицировать действия Шмелева Е.М. со ст. 162 ч. 4 п. "в" УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года) на ст. 162 ч. 3 п. "в" УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 105 ч. 2 п. "з", 162 ч. 3 п. "в" и 158 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Шмелеву Е.М. 16 лет лишения свободы и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 18 апреля 2002 года окончательно к отбытию назначить ему 17 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

исключить указание на отягчающее наказание Жеребятьева О.С. обстоятельство - рецидив преступлений.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.

Председательствующий:

Кочин В.В.

Судьи:

Иванов Г.П.

Зырянов А.И.