Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 февраля 2005 г. N 41-О04-139 Суд отменил обвинительный приговор и дело производством прекратил за отсутствием состава преступления по делу о получении взятки. Наказание по делу о злоупотреблении должностными полномочиями суд определил считать условным, поскольку не были учтены обстоятельства, согласно которым осужденный ранее к уголовной ответственности не привлекался и имеет на иждивении несовершеннолетнюю дочь, кроме этого, в состав его семьи входят жена и вторая дочь

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 февраля 2005 г. N 41-О04-139

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Шурыгина А.П.

судей Колышницына А.С., Дзыбана А.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мухина И.А., адвокатов Луганцева К.Н., Кирьянова А.В. на приговор Ростовского областного суда от 15 октября 2004 года, по которому Мухин И.А. осужден к лишению свободы по ст. 290 ч. 1 УК РФ на 1 год 6 месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе сроком на 3 года; по ст. 285 ч. 1 УК РФ на 6 месяцев.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения наказаний, окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении с лишением права занимать должности на государственной службе сроком на 3 года.

Мухин И.А. оправдан по ст. 290 ч. 4 п. "в" УК РФ по эпизодам получения взятки от М. и П. 14 апреля 2003 года и 12 мая 2003 года, Е. 5 июня 2003 года в виду непричастности к преступлениям.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Колышницына А.С., объяснения осужденного Мухина И.А. поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Третецкого А.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Мухин осужден за то, что, работая государственным инспектором инспекции контроля промысла ... государственной морской инспекции ... регионального управления ФПС РФ, являясь должностным лицом, получил 9 июня 2003 года в помещении поста инспекции, расположенном в ... районе ... области, взятку в размере ... рублей от Ф. за разрешение браконьерского лова рыбы в акватории ... лимана.

Мухин также признан виновным в том, что, не пресекая незаконный вылов рыбы со стороны Ф. в период с апреля по 9 июня 2003 года из корыстной заинтересованности, он совершил бездействие вопреки требованиям служебных обязанностей и интересам службы, причинив существенные нарушения охраняемых законом интересов государства.

В судебном заседании Мухин вину не признал.

В кассационных жалобах:

осужденный Мухин и адвокат Кирьянов указывают, что дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья Бурлаченко, назначившая предварительное слушание по настоящему делу, устранена от дальнейшего рассмотрения дела без вынесения соответствующего процессуального документа, и без выяснения мнения сторон; приговор основан на недопустимых доказательств, в частности, осмотр места происшествия проведен без участия адвоката, аудиозапись разговора Мухина и Ф. 9 июня 2003 года проведена с нарушением уголовно-процессуального закона, т.к. не имеется протокола передачи записывающего устройства Ф., адвокат Мухин не имел права участвовать в первоначальных следственных действиях, о чем свидетельствует решение коллегии адвокатов о наложении на него взыскания и, следовательно, протоколы освидетельствования осужденного, обыска его автомашины, допроса его в качестве обвиняемого, подлежат исключению из числа доказательств; суд необоснованно отклонил ходатайства о допросе свидетелей К., Б., адвоката Мухина, а также сотрудника, осуществлявшего контроль записи разговора осужденного с Ф., ставят под сомнение результаты фонетической экспертизы записи этого разговора, поскольку нарушен закон при приобщении этой записи к делу и направлении ее на исследование. Просят приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение;

адвокат Луганцев обращает внимание на то, что приговор основан на недопустимых доказательствах; показания свидетелей М., З., Б., положенные в основу приговора, противоречивые и непоследовательные, однако суд не допросил свидетелей Б., К., М., Ц., Т., показания которых могли бы устранить указанные противоречия; при осмотре места происшествия осужденному не были разъяснено право на получения юридической помощи; протокол этого следственного действия составлен с нарушением закона, т.к. не сделана отметка о процедуре изъятия обнаруженных предметов; ставит под сомнение результаты изъятия смывов с рук осужденного, поскольку оформление данного действия ненадлежащее; необоснованно отклонено ходатайство о проведении комплексной экспертизы; не проверено утверждение осужденного о провокации взятки. Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что приговор суда в части осуждения Мухина по ст. 285 ч. 1 УК РФ необходимо отменить и дело производством прекратить, назначенное по ст. 290 ч. 1 УК РФ наказание считать условным, а в остальном приговор оставить без изменения.

Вина Мухина в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 1 УК РФ подтверждается показаниями осужденного на предварительном следствии, показаниями свидетелей, актами фонетической, химической экспертиз и другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре.

Так, Ф. показал, что он договорился с Мухиным, что за незаконный лов рыбы он будет отдавать осужденному ежемесячно по ... рублей, при этом он сообщил Мухину, что его сети будут помечены полиэтиленовой крышкой из-под кофе.

9 июня 2003 года он под контролем работников милиции передал Мухину ... рублей.

Свидетели Ч. и З. показали, что в их присутствии работниками милиции были помечены 10 купюр достоинством в ... рублей и переданы Ф.

В тот же день они участвовали в осмотре места происшествия, в ходе которого в вагончике на берегу залива, где находился осужденный, обнаружены помеченные деньги.

В их присутствии Мухин был осмотрен и у него взяты смывы с рук.

Свидетель Б. показал, что принимал участие в оперативно-розыскных мероприятиях по заявлению Ф., в ходе которых был зафиксирован факт передачи осужденному взятки в размере ... рублей.

Существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей не имеется, их показания подтверждаются другими материалами дела, поэтому суд обоснованно использовал эти показания в качестве доказательств.

Судом, с учетом мнения других участников процесса, должным образом разрешены ходатайства защиты о допросе дополнительных свидетелей, проведении экспертизы, о чем вынесены соответствующие решения.

В ходе расследования осужденный не отрицал, что получил 9 июня 2003 года от Ф. взятку за разрешение незаконного лова рыбы последним.

При осмотре рабочего места осужденного были обнаружены деньги, переданные ранее Ф., а также журнал, в котором имелась выполненная Мухиным запись, подтверждающая показания Ф. об условном знаке на его сетях.

Аудиозапись разговора, состоявшегося между осужденным и Ф. 9 июня 2003 года, также подтверждает утверждения Ф. о передаче им Мухину денег за незаконный вылов рыбы.

Утверждения кассационных жалоб о недопустимости некоторых доказательств, в частности, протоколов осмотра места происшествия, автомашины осужденного, допроса его в качестве подозреваемого, фоноскопической и химической экспертиз были должным образом проверены и обоснованно отвергнуты.

Согласно ст.ст. 49, 177 УПК РФ участие адвоката при осмотре места происшествия не предусмотрено.

Как видно из материалов дела, сразу же после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Мухина ему был предоставлен адвокат, на участие которого в расследовании осужденный дал согласие.

Предусмотренных законом оснований, препятствующих участию адвоката Мухина в защите осужденного на следствии, не имелось.

В ходе предварительного слушания и в судебном заседании отводов судье Жильцову от участников процесса заявлено не было.

Отсутствовали и обстоятельства, исключающие его участие в производстве по настоящему уголовному делу, указанные в статье 61 УПК РФ.

Суд всесторонне, полно, объективно исследовал все обстоятельства дела, обоснованно признал Мухина виновным в совершенном преступлении и правильно квалифицировал его действия по ст. 290 ч. 1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в этой части, по делу не имеется.

Вместе с тем, выводы суда о том, что Мухин использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, не подтверждены материалами дела.

Суд указал в приговоре, мотивируя свой вывод о совершении Мухиным данного преступления, что осужденный из корыстной заинтересованности оказывал содействие Ф. в незаконном вылове рыбы, т.е. совершил бездействие вопреки служебным обязанностям, причинив существенные нарушения охраняемым законом интересов государства, выразившиеся в неприятии действенных мер к лицу, осуществляющему браконьерский промысел рыбы в запретной зоне.

Таким образом, в нарушение требований закона, в приговоре суд не привел обоснование существенности нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В связи с чем, приговор в части осуждения Мухина по ст. 285 ч. 1 УК РФ подлежит отмене и дело прекращению производством, за отсутствия состава данного преступления.

Назначая Мухину наказание в виде лишения свободы, суд указал в приговоре, что учитывает смягчающее обстоятельство (не указав какое), отсутствие отягчающих обстоятельств, данные о личности осужденного, который характеризуется положительно, конкретные обстоятельства дела и тяжесть содеянного.

Однако суд оставил без внимания то обстоятельство, что ранее Мухин к уголовной ответственности не привлекался. Он имеет на иждивении несовершеннолетнюю дочь, кроме этого в состав его семьи входят жена и вторая дочь, и данные обстоятельства судом также не учтены.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным назначить Мухину наказание в виде лишения свободы условно.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ростовского областного суда от 15 октября 2004 года в части осуждения Мухина И.А. по ст. 285 ч. 1 УК РФ отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава данного преступления.

Назначенное Мухину И.А. наказание по ст. 290 ч. 1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 (один) года 6 месяцев считать условным с испытательным сроком в 3 года с лишением права занимать должности в государственных учреждениях сроком на 3 года.

Из-под стражи Мухина И.А. освободить.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.