Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 октября 2009 г. N 47-О09-67 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденных с получения взятки группой лиц по предварительному сговору на мошенничество, поскольку получение осужденными путем обмана вознаграждения за прекращение действий со стороны сотрудников, находящихся в подчинении одного из осужденных, было совершено в тот период времени, когда такие действия не совершались и не могли быть совершены самостоятельно осужденным в пределах его служебных полномочий, а могли быть совершены им либо подчиненными ему работниками лишь по поручению следователя

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 октября 2009 г. N 47-О09-67

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля B.C.

судей Тонконоженко А.И., Ситникова Ю.В.

при секретаре Прохоровой Е.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Комина Г.В., кассационные жалобы осужденных Ушакова М.Г., Сухолитко А.Е., адвокатов Будовнич Т.В., Широбоковой Т.В. на приговор Оренбургского областного суда от 20 июля 2009 года, по которому

Ушаков М.Г., ...,

осужден по ст. 290 ч. 4 п. "а" УК РФ с применением правил ст. 64 УК РФ на четыре года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности на государственной службе - в органах внутренних дел на три года.

Сухолитко А.Е., ...,

осужден по ст. 290 ч. 4 п. "а" УК РФ с применением правил ст. 64 УК РФ на пять лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе - в органах внутренних дел на три года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля B.C., объяснения адвокатов Широбоковой Т.В., Поддубного С.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Шиховой Н.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия установила:

Ушаков М.Г. и Сухолитко А.Е. осуждены за получение по предварительному сговору взятки в виде денег за бездействие, в том числе незаконное в пользу Я.

Преступление совершено ими при следующих обстоятельствах.

16 августа 2006 года по заявлению А. от 07.08.06 о мошеннических действиях Я. СО при ОВД ... возбуждено уголовное дело N ... по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

14 сентября и 8 ноября 2007 года по заявлениям М. от 12.03.07 г. и соответственно Ч. от 14.03.07 г. СО при ОВД ... возбуждены уголовные дела N ... по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ и N ... по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, которые 08.11.07 г. соединены в одно производство под одним регистрационном номером N ...

С 7 августа 2006 года по 1 февраля 2008 года оперативными сотрудниками подразделения ОБЭП ОВД ... под руководством Сухолитко А.Е. в отношении Я. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий выполнялись различные действия и мероприятия.

В декабре 2007 года Я., будучи хорошо знакомым с Ушаковым М.Г. и осведомленный о его должностных полномочиях как сотрудника УСБ УВД ..., его близких отношениях с первым заместителем начальника ОВД ... Сухолитко А.Е., обратился к Ушакову М.Г. с просьбой об оказании содействия и консультации по вопросам прекращения в отношении него давления со стороны сотрудников ОВД ... по уголовным делам, находящимся в производстве СО при ОВД ..., намекая о денежном вознаграждении.

Ушаков М.Г., являясь сотрудником УСБ УВД ..., имея полномочия проводить в полном объеме оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление, предупреждение и пресечение должностных проступков, должностных и иных преступлений со стороны сотрудников ОВД, действуя вопреки интересам службы, в конце декабря 2007 года, находясь в дружеских отношениях с Сухолитко А.Е., стал по просьбе Я. интересоваться у последнего обстоятельствами и перспективами уголовного преследования Я.

В свою очередь Сухолитко А.Е. довёл до сведения Ушакова М.Г. суть уголовных дел в отношении Я. и сообщил ему, в случае погашения долга Я. заявителям по делу, о возможности прекращения следственно-оперативных и оперативно-розыскных мероприятий в отношении Я. со стороны оперативных сотрудников криминальной милиции ОВД ..., которую он возглавлял.

Воспользовавшись тем, что Я. предлагает деньги, то есть взятку за прекращение в отношении него преследования со стороны сотрудников ... РОВД, действуя умышленно по предварительному сговору Ушаков М.Г. и Сухолитко А.Е. договорились о получении взятки у Я. денежных средств в сумме ... рублей.

Таким образом, Ушаков М.Г., в период с конца декабря 2007 года по 1 февраля 2008 года, на основании полученной от Сухолитко А.Е. информации, неоднократно высказывал Я. предложения о возможных вариантах прекращения в отношении него уголовного преследования и оперативно-розыскных мероприятий, указывая на перспективу расследования уголовных дел по обвинению Я.

1 февраля 2008 года около 19 часов Ушаков М.Г. встретился с Я. около остановки общественного транспорта ... и, находясь в автомобиле Я., созвонился с Сухолитко А.Е., предупредив его, что он сейчас к нему подъедет. После этого Я. проследовал за Ушаковым М.Г. к дому ..., где Я., находясь в своем автомобиле, передал Ушакову А.М. денежную сумму в размере ... рублей, пообещав остальную сумму денег в размере ... рублей передать Ушакову М.Г. 2 февраля 2008 года. Ушаков М.Г., согласившись с этим и получив денежную сумму в размере ... рублей, проследовал на своем автомобиле к дому ..., в котором проживал Сухолитко А.Е., и в салоне своего автомобиля передал последнему ... рублей из переданной ему Я. денежной суммы. Сотрудниками милиции Ушаков М.Г. был задержан в своем транспортном средстве, а Сухолитко А.Е. - на первом этаже первого подъезда дома ... При задержании у каждого из подсудимых полученные ими в качестве взятки деньги были изъяты.

В суде Сухолитко и Ушаков вину в получении взятки не признали.

В кассационном представлении государственный обвинитель Комин Г.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство за мягкостью назначенного осужденным наказания, а также необоснованным исключением из предъявленного им обвинения квалифицирующего признака - получение взятки, совершенное с вымогательством.

В возражениях осужденный Сухолитко А.Е. выражает свое несогласие с доводами кассационного представления.

В кассационных жалобах:

- осужденный Ушаков М.Г. просит переквалифицировать его действия на ст. 159 ч. 1 УК РФ и снизить наказание, ссылаясь на то, что он в силу своего должностного положения не курировал и не мог влиять на работу сотрудников ОВД ... Кроме того считает, что вывод суда о получении взятки им по предварительному сговору с Сухолитко не подтвержден доказательствами. Также считает, что судом использованы недопустимые доказательства. В частности отмечает, что в суд были представлены не все стенограммы телефонных переговоров между ним и Я., а в отсутствующих стенограммах могут содержаться данные о его невиновности. Кроме того, полагает, что осмотр диктофона, которым пользовался Я., был осмотрен в отсутствие понятых и самого Я без составления протокола осмотра. Также указывает, что в акте обработки, переписи и передачи денежных купюр Я. отсутствует упоминание о том, что купюры были обработаны средством "Тест-АС".

- аналогичная просьба и доводы содержатся в кассационной жалобе адвоката Будовнич Т.В. в защиту интересов осужденного Ушакова М.Г.;

- осужденный Сухолитко А.Е. просит приговор отменить, дело прекратить, считая свое осуждение необоснованным. При этом считает, что он в силу должностных обязанностей не обязан осуществлять контроль над оперативным сопровождением уголовных дел, и не мог этого делать, так как с декабря 2007 года по 1 февраля 2008 года не было отдельных поручений от следователей на проведение указанных мероприятий. В связи с этим полагает, что в данном случае в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, а речь может идти лишь о мошенничестве. Кроме того, считает, что судом при постановлении приговора были использованы недопустимые доказательства. В частности, считает недопустимым использование стенограмм разговоров между Я. и Ушаковым, Я. и Ушаковым, так как Я. не является уполномоченным лицом на производство указанных действий, а также в силу того, что диктофон, с помощью которого производились записи, осмотрен неправильно и не приобщен к материалам дела. Считает, что основание и дата возбуждения уголовного дела 2 февраля 2008 года вызывают сомнение, как и законность проведения оперативного эксперимента. Также считает недопустимым доказательством показания Ушакова при задержании, зафиксированные в протоколе осмотра места происшествия, поскольку они даны в отсутствие защитника. Считает, что Ушаков в ходе предварительного следствия оговорил его, в то время как сам мошенническим путем завладел деньгами потерпевшего;

- аналогичная просьба и доводы содержатся в кассационной жалобе адвоката Широбоковой Т.В. в защиту интересов осужденного Сухолитко А.Е.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на них, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденных в получении по предварительному сговору вознаграждения от Я. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

В частности, сам факт получения денег в судебном заседании не оспаривался осужденными и подтверждается результатами оперативного эксперимента, проведенного с соблюдением закона.

Об обстоятельствах передачи денег за прекращение преследования в отношении Я. со стороны сотрудников ... РОВД, как они установлены судом, дал подробные показания в ходе предварительного следствия осужденный Ушаков.

Оснований считать, что он оговорил себя и Сухолитко, не имеется, поскольку допрошен он был с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, с участием адвоката.

Кроме того, его показания корреспондируют показаниям потерпевшего Я., оснований не доверять которому также не имеется.

Вместе с тем, суд неправильно квалифицировал действия осужденных по ст. 290 ч. 4 УК РФ как получение взятки.

Как установлено судом, Ушаков в конце декабря 2007 года стал интересоваться у Сухолитко обстоятельствами и перспективами уголовного преследования Я., и, воспользовавшись тем, что Я. предлагает деньги за прекращение преследования в отношении него со стороны сотрудников ... РОВД, договорился с Сухолитко о получении взятки у Я. в размере ... рублей.

Согласно должностной инструкции Сухолитко, как первый заместитель начальника отдела внутренних дел - начальник криминальной милиции, руководил работой отдела уголовного розыска и отделения по борьбе с преступлениями в сфере экономики, организовывал проведение оперативно-розыскных мероприятий для предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений и розыска лиц, скрывающихся от органов дознания и суда.

Вместе с тем, на указанный судом период времени (конец декабря 2007 года) уголовные дела в отношении Я. уже были возбуждены, находились в производстве не органа дознания, а органов следствия, по ним проводилось предварительное расследование, в связи с чем проведение каких-либо оперативно-розыскных мероприятий, которые мог организовать Сухолитко, было возможно в силу требований ст. 157 ч. 4 УПК РФ лишь по поручению следователя.

Ушаков, в силу занимаемого положения, вообще не имел отношения к производству оперативно-розыскных мероприятий работниками РОВД.

Из материалов уголовного дела следует, что с декабря 2007 года по 1 февраля 2008 года поручений следователей органу дознания на проведение оперативно-розыскных мероприятий не существовало, такие мероприятия не проводились.

Не установлены эти обстоятельства и судом.

Поскольку получение Ушаковым и Сухолитко путем обмана вознаграждения от Я. за прекращение действий со стороны сотрудников ... РОВД, находящихся в подчинении Сухолитко, было совершено в тот период времени, когда такие действия не совершались и не могли быть совершены самостоятельно Сухолитко в пределах его служебных полномочий (а тем более Ушаковым), а могли быть совершены им либо подчиненными ему работниками лишь по поручению следователя, то действия осужденных подлежат переквалификации со ст. 290 ч. 4 п. "а" УК РФ на ст. 159 ч. 2 УК РФ в отношении Ушакова, как мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору, и на ст. 159 ч. 3 УК РФ в отношении Сухолитко, как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения.

Приходя к такому выводу, судебная коллегия учитывает, что об изменении обвинения просил сам осужденный Ушаков, а из выступления адвоката Широбоковой Т.В. следует, что она и Сухолитко также подробно обсуждали вопрос об изменении квалификации действий со ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденных на более мягкий уголовный закон, назначенное им наказание подлежит снижению в пределах санкций частей 2 и 3 ст. 159 УК РФ.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, возбужденного по заявлению потерпевшего Я., органами предварительного следствия не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия установила:

приговор Оренбургского областного суда от 20 июля 2009 года в отношении Ушакова М.Г. и Сухолитко А.Е. изменить.

Переквалифицировать со ст. 290 ч. 4 п. "а" УК РФ:

- действия Ушакова М.Г. на ст. 159 ч. 2 УК РФ, по которой назначить три года лишения свободы в колонии-поселении с лишением права занимать должности в органах внутренних дел на три года;

- действия Сухолитко А.Е. на ст. 159 ч. 3 УК РФ, по которой назначить четыре года лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в органах внутренних дел на три года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Комина В.В., кассационные жалобы осужденных и адвокатов Будовнич Т.В., Широбоковой Т.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Коваль B.C.

Судьи

Тонконоженко А.И.

Ситников Ю.В.