Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2007 г. N 49-О07-43 Суд изменил приговор в отношении осужденного, освободив его из-под стражи в связи с назначением ему условного наказания с испытательным сроком, поскольку осужденный ранее не судим, характеризуется положительно, на его иждивении имеется малолетний ребенок, в настоящее время его жена беременна

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2007 г. N 49-О07-43

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Галиуллина З.Ф.

судей - Ахметова Р.Ф. и Валюшкина В.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Гумерова Р.Р., адвокатов Ильметова Т.Г., Окень И.П. и кассационное представление государственного обвинителя Мусина В.Н. на приговор Верховного суда Республики Башкортостан от 24 апреля 2007 года, которым

Гумеров Р.Р. осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима и на основании ст. 47 ч. 2 УК РФ с лишением права занимать руководящие должности в правоохранительных органах сроком на 3 года.

Ложкин А.В. осужден по ст. 33 ч. 5, 30 ч. 1, 291 ч. 2 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

Заслушав доклад судьи Галиуллина З.Ф. объяснения осужденных Гумерова Р.Р., Ложкина А.В. и их адвокатов Ильметова Т.Г., Окень И.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Аверкиевой В.А., не поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Ложкин, работавший в должности оперуполномоченного ОБЭП УВД ... признан виновным в пособничестве в приготовлении на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий.

Гумеров, работавший в должности заместителя начальника криминальной милиции УВД ... признан виновным в покушении на хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере /мошенничество/, совершенном с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в июле 2006 года ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Ложкин вину признал, а осужденный Гумеров - не признал.

В кассационных жалобах осужденный Гумеров и в его защиту адвокат Ильметов указывают, что уголовное дело в нарушение ст. 146 УПК РФ возбуждено не в отношении должностных лиц УВД, а неопределенного круга лиц, поэтому является незаконным. Этим самым Гумеров был лишен права обжаловать это постановление, чем нарушено его право на защиту. Оперативный эксперимент с участием подозреваемого Ложкина был проведен уже после возбуждения уголовного дела и без обязательного поручения следователя сотрудникам УСБ МВД ..., то есть с нарушением требований ст. 163 УПК РФ, в связи с чем является недопустимым доказательством. В основу приговора положены показания потерпевшей И., осужденного по этому делу Ложкина, которые психически больные люди, а в проведении в отношении их судебно-психиатрической экспертизы необоснованно отказано. Более того, в судебном заседании показания потерпевшей И. были оглашены в нарушение требований ст. 281 УПК РФ. Протокол осмотра места происшествия проведен также с нарушением закона. Заключения физико-химических экспертиз являются также недопустимыми доказательствами, так как Гумеров был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы уже после того, как они были проведены, тем самым был лишен возможности заявить отвод эксперту, заявить другие ходатайства. Полагают, что в отношении Гумерова совершена провокация совершения преступления. Кроме того, осужденный Гумеров обращает внимание на то, что его жена беременна и в настоящее время находится на стационарном лечении, а адвокат отмечает, что приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку судья Якупов принимал участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, разрешавшей в порядке досудебного производства законность и обоснованность постановления районного суда. Поэтому этот судья не мог участвовать в рассмотрении дела по первой инстанции. Просят приговор суда отменить, дело производством прекратить, и Гумерова из-под стражи освободить.

Адвокат Окень в защиту осужденного Ложкина просит также приговор отменить и дело производством прекратить. Утверждает, что постановление о возбуждении уголовного дела от 28 июля 2006 г. является незаконным по основаниям, изложенным в жалобах осужденного Гумерова и его защитника Ильметова. Поэтому все доказательства, полученные в ходе расследования этого дела, являются недопустимыми и не имеющими юридической силы. Учитывая, что до настоящего времени решение суда по уголовному делу в отношении И. не принято, а сам Гумеров осужден за мошенничество, а не за получение взятки за незаконные действия, то Ложкин не может быть осужден за дачу взятки должностному лицу за совершение им незаконных действий. Фактически незаконных действий по прекращению уголовного дела в отношении И. осужденным Гумеровым не совершалось, он их и не собирался совершать. Так как осужденный Ложкин не сознавал и не знал какие именно незаконные действия будут совершены Гумеровым, его, Ложкина, действия должны быть квалифицированы как приготовление к соучастию в преступлении, предусмотренном ст. 291 ч. 1 УК РФ. В силу ст. 30 ч. 2 УК РФ уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению. Поскольку преступление, предусмотренное ст. 291 ч. 1 УК РФ, относится к преступлению средней тяжести, в действиях Ложкина нет состава преступления. Кроме того, Ложкин добровольно заявил о даче взятки, поэтому согласно примечанию к ст. 291 УК РФ он подлежит освобождению от уголовной ответственности.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного Гумерова и адвокатов Ильметова и Окень государственный обвинитель Мусин В.Н. просит их жалобы оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении государственный обвинитель Мусин В.Н. указывает, что преступные действия Ложкина должны быть квалифицированы не как пособничество к приготовлению, а как пособничество к покушению на дачу взятки, то есть по ст.ст. 33 ч. 3, 30 ч. 3, 291 ч. 2 УК РФ, как они установлены фактическими обстоятельствами дела. Суд необоснованно не назначил Ложкину дополнительное наказание в виде лишения его права занимать должности в правоохранительных органах, а Гумерова необходимо было также лишить права занимать должности в правоохранительных органах, а не только руководящих должностей. Просит приговор суда отменить из-за неправильного применения уголовного закона в отношении Ложкина, а также за мягкостью назначенного ему и Гумерову наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности Гумерова и Ложкина в совершенных преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Так, вина осужденных Гумерова и Ложкина в совершенных преступлениях полностью установлена показаниями осужденного Ложкина об обстоятельствах получения части денег в сумме ... от И. за прекращение против нее уголовного дела и передачи их Гумерову, показаниями И. на предварительном следствии о том, что она передала часть денег под контролем работников милиции Ложкину для передачи Гумерову, чтобы в отношении нее прекратили уголовное дело, протоколом изъятия этих денег у Ложкина, а затем и из автомашины Гумерова, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы жалоб о том, что уголовное дело возбуждено не в отношении конкретных должностных лиц УВД, а неопределенного круга лиц, поэтому это постановление является незаконным, оперативный эксперимент с участием Ложкина, протокол осмотра места происшествия проведены с нарушением требований УПК РФ, судом первой инстанции тщательно проверены и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре подробных мотивов, не соглашаться с которыми у суда кассационной инстанции оснований не имеется.

Вопреки утверждениям в жалобах показания И. оглашены и исследованы в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, о чем отмечено в приговоре. У суда не возникли сомнения в психической полноценности осужденного Ложкина, а также свидетеля И., поэтому суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении в отношении них судебно-психиатрической экспертизы.

Хотя осужденный Гумеров был ознакомлен с постановлениями о назначении физико-химических экспертиз уже после того, как они были проведены, однако ни он, ни его защитник ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании не поставили под сомнение выводы этих экспертиз и не ходатайствовали о проведении дополнительной или повторной экспертиз.

Таким образом, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденных в совершенных преступлениях и дал им правильную юридическую оценку.

Доводы жалобы адвоката Окень о том, что осужденный Ложкин не знал какие именно незаконные действия будут совершенны должностными лицами за взятку, поэтому действия Ложкина должны быть квалифицированы как соучастие в приготовлении к преступлению, предусмотренному ст. 291 ч. 1 УК РФ, судом также проверены, признаны противоречащими фактическим обстоятельствам дела и отвергнуты.

Нельзя также согласиться с доводами кассационного представления о том, что содеянное Ложкиным должно быть квалифицировано не как пособничество к приготовлению, а как пособничество к покушению на дачу взятки. Вывод суда первой инстанции в этой части также мотивирован с достаточной полнотой.

Утверждение адвоката Окень о том, что Ложкин добровольно заявил о даче взятки Гумерову, поэтому согласно примечанию к ст. 291 УК РФ подлежит освобождению от уголовной ответственности, является несостоятельным, так как органам предварительного следствия об этом преступлении стало известно из заявления И.

С доводами жалобы адвоката Ильметова о том, что судья Якупов ранее участвовал при рассмотрении дела в суде второй инстанции, поэтому не мог рассматривать настоящее дело в суде первой инстанции, также нельзя согласиться.

Как видно из материалов дела, судья Якупов принимал участие в суде второй инстанции при рассмотрении кассационного представления прокурора на постановление судьи первой инстанции об отказе в избрании в отношении Гумерова меры пресечения в виде заключения под стражу.

Поскольку в данном конкретном случае судом не предрешались вопросы, которые подлежат разрешению в приговоре и последующих судебных решениях, закон /ст. 63 УПК РФ/ не запрещает судье участвовать в рассмотрении этого дела в суде первой инстанции.

Судебная коллегия не может согласиться с доводам кассационного представления о необходимости отмены приговора в связи с тем, что Ложкину не назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, а Гумеров лишен права занимать только руководящие должности в этих органах, то есть за мягкостью назначенного им наказания, так как назначение дополнительного наказания в этих случаях является не обязанностью суда, а только правом. Необходимость назначения Гумерову дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности в правоохранительных органах суд в приговоре мотивировал. При таких обстоятельствах назначенное осужденным наказание нельзя признать явно несправедливым вследствие мягкости.

Более того, с учетом того, что Гумеров ранее не судим, характеризуется положительно, на его иждивении имеется малолетний ребенок, в настоящее время его жена беременна, судебная коллегия находит возможным применить к нему на основании ст. 73 УК РФ условное осуждение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Верховного суда Республики Башкортостан от 24 апреля 2007 года в отношении Гумерова Р.Р. изменить, в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года считать условным с испытательным сроком в течение 2 лет.

В остальном приговор о нем, а также в отношении Ложкина А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление - без удовлетворения.

Гумерова Р.Р. из-под стражи освободить.