Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 октября 2005 г. N 5-О05-139 Суд изменил приговор в отношении осужденных по уголовному делу о незаконной пересылке и сбыте марихуаны в крупном и особо крупном размерах, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что "они сами представляют повышенную общественную опасность", и смягчив назначенное наказание, поскольку суд первой инстанции учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденных, при этом обстоятельств, отягчающих наказание в отношении кого-либо из осужденных, суд не установил

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 октября 2005 г. N 5-О05-139

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Шурыгина А.П.

судей - Степалина В.П. и Каменева Н.Д.

рассмотрела в судебном заседании от 6 октября 2005 года дело по кассационным жалобам осужденных Богдановой Ю.Н., Мухтеремовой Э.Т. и Невгоденко Е.П., адвокатов Валетова А.Я. и Крупеника А.В. на приговор Московского городского суда от 28 июня 2005 года, которым

Богданова Ю.Н. осуждена к лишению свободы: по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ по каждому из эпизодов от 18 мая, 8 сентября и 13 сентября 2004 года на 8 лет; по ст. 228-1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ по эпизоду от 24 июня 2004 года на 9 лет; по ст. 188 ч. 4 УК РФ по эпизодам за 2004 год от 18 мая на 7 лет, от 24 июня и 8 сентября по каждому на 8 лет.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором суда Богданова Ю.Н. оправдана по ст.ст. 210 ч.ч. 1, 2, 35 ч. 4, 150 ч. 4, 30 ч. 3, 35 ч. 4, 231 ч. 2 п. "а", 35 ч. 4, 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Мухтеремова Э.Т. осуждена по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ на 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором суда Мухтеремова Э.Т. оправдана по ст.ст. 210 ч. 2, 30 ч. 3, 35 ч. 4, 231 ч. 2 п. "а", 35 ч. 4, 228-1 ч. 3 п. "а" (по эпизоду сбыта 0,5 г марихуаны) УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, по ст.ст. 30 ч. 3, 35 ч. 4, 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт 4,4 г марихуаны) за неустановлением события преступления.

Невгоденко Е.П. осуждена к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ на 4 года, ст. 188 ч. 4 УК РФ на 4 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором суда Невгоденко Е.П. оправдана по ст.ст. 210 ч. 2 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Заслушав доклад судьи Степалина В.П., выступления осужденных Богданову Ю.Н., Мухтеремову Э.Т. и Невгоденко Е.П., адвокатов Валетова А.Я. и Крупеника А.В. по доводам жалоб, прокурора Хомутовского В.Ф., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

При обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, признаны виновными в совершении в 2004 году в составе организованной Богдановой группы:

Богданова контрабанды, незаконной пересылки и сбыта марихуаны в крупном и особо крупном размерах;

Мухтеремова незаконного сбыта в крупном размере марихуаны;

Невгоденко контрабанды, незаконной пересылки и сбыта марихуаны в крупном размере.

В кассационных жалобах и дополнениях: осужденная Богданова просит приговор суда изменить, смягчить наказание. Указывает, что преступления, в которых она признана виновной, были спровоцированы оперативным работником К. при проведении оперативно-розыскных мероприятий. По всем эпизодам сбыта марихуаны преступление в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ следует считать неоконченным, так как покупателями являлись оперативные работники, вреда здоровью ни одному человеку не было причинено. При проведении экспертиз были нарушены её права, так как она была ознакомлена с постановлениями о назначении и с результатами экспертиз одновременно, полагает, что вес изъятой марихуаны завышен, был не особо крупный, а крупный размер. Вывод суда о наличии организованной группы ошибочный, при постановлении приговора суд использовал недопустимые доказательства - записи телефонных разговоров, проведенных без разрешения суда; осужденная Мухтеремова просит смягчить назначенное наказание, применить ст. 64 УК РФ. Указывает, что суд не учел, что она помогала органам по контролю за оборотом наркотиков, способствовала раскрытию преступления, раскаялась, ранее несудимая, у нее на иждивении малолетняя дочь, престарелая мать;

адвокат Валетов А.Я., в защиту Мухтеремовой, просит приговор суда изменить, применить ст. 64 УК РФ, смягчить наказание, которое, по его мнению, является несправедливым вследствие чрезмерной строгости, назначенным без учета того, что осужденная способствовала раскрытию преступления, раскаялась в содеянном, ранее несудимая, имеет постоянное место жительства, на ее иждивении несовершеннолетний ребенок и престарелая мать, а также помогала органам по контролю за оборотом наркотиков по выявлению канала сбыта наркотиков в крупных размерах, выявлению лиц, причастных к этому;

адвокат Крупеник А.В., в защиту Невгоденко, просит приговор суда отменить, дело прекратить, утверждает о невиновности осужденной. Указывает, что, по его мнению, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор в отношении Невгоденко основан на предположениях, а признание осужденной своей вины на предварительном следствии не подтверждается исследованным доказательствам, при этом суд дал им неправильную оценку, в частности, показаниям осужденных Богдановой и Невгоденко свидетелей Г., К., К., аудиозаписям телефонных разговоров, которые по мнению защиты свидетельствуют о непричастности Невгоденко к сбыту наркотиков. В судебном заседании в нарушение ч. 1 ст. 281 УПК РФ без согласия сторон были оглашены показания свидетелей Б., Б. и Г. При постановлении приговора судом использованы недопустимые доказательства: заключение химической экспертизы от 22 сентября 2004 года, поскольку эксперт, в частности, игнорировал вопросы следователя и указал суммарный вес трех объектов, нарушил методику определения веса марихуаны, определения вида наркотика, не учел, что объект исследования состоял из марихуаны и плодов орешков с косточками, что не включено в Перечень наркотических средств, и такую смесь эксперт был не вправе признавать наркотическим средством; марихуана весом 21,7 г, так как в нарушение ст. 19 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" марихуана была закуплена на личные деньги оперативных работников К. и Г., а также это вещество не было осмотрено следователем. Осужденная Невгоденко в дополнении просит применить ст. 82 УК РФ с учетом того, что она способствовала раскрытию преступления, у нее на иждивении малолетняя дочь, она является опекуном брата, инвалида первой группы, у нее мать пенсионерка.

В возражении на жалобы государственный обвинитель Дементьев А.Н. указывает о своем несогласии с ними.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Богдановой, Мухтеремовой и Невгоденко в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах:

показаний Богдановой, Мухтеремовой и Невгоденко на предварительном следствии о совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, а Богдановой и Мухтеремовой и в судебном заседании; показаний свидетелей Б., Б. и Г. о приобретении марихуаны, передачи, в том числе и об участии Невгоденко, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда; показаний свидетелей К., Г., Д., К., подтвердивших выявление при проведении оперативно-розыскных мероприятий фактов сбыта марихуаны Богдановой 18 мая 21,7 г, 24 июня 110 г, 8 сентября 3 г, 13 сентября 31,7 г, а Мухтеремовой 13 сентября 93,2 г, задержании осужденных при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда; материалов оперативно-розыскных мероприятий о проведенных контрольных закупках марихуаны у Богдановой и Мухтемеровой в указанных размерах; протоколов личного досмотра, осмотра, исследования изъятой марихуаны; заключений судебно-химических экспертиз о том, что изъятое в указанных размерах наркотическое вещество является марихуаной; других доказательств, подробно указанных в приговоре по каждому из эпизодов совершенных преступлений.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Все представленные суду доказательства были исследованы, ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке. Ходатайств о дополнении судебного следствия от сторон не поступило (т. 6, л.д. 277).

Вопреки доводам в жалобе адвоката Крупеника А.В., показания свидетелей, жителей Республики ..., Б., Б. и Г., суд огласил в соответствии с требованиями п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Заявлений о несогласии с этими показаниями от участников процесса, в том числе от кого-либо из подсудимых не поступило (т. 6, л.д. 161-162, 206).

Оснований для признания недопустимыми доказательствами заключения химической экспертизы ... от 22 сентября 2004 года, марихуаны весом 21,7 г, записей телефонных разговоров, у суда не было. Обоснованные выводы суда об этом подробно мотивированы в постановлении (т. 6, л.д. 98-100), а также непосредственно в приговоре. Эксперт С., производивший указанную экспертизу на предварительном следствии, был допрошен непосредственно в судебном заседании, все вопросы, в том числе и указанные в жалобе, были разъяснены, стороны не заявили ходатайств о проведении повторной либо дополнительной экспертизы (т. 6, л.д. 206-210). Свидетели К. и Г., оперативные работники, К. и П., понятые, подтвердили, что в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий для покупки марихуаны у Богдановой К. были выданы деньги ... рублей, что также подтверждено и материалами оперативно-розыскных мероприятий, прослушивание телефонных разговоров проводилось по постановлениям судьи (т. 2, л.д. 177-189).

Всем исследованным доказательствам, в том числе и тем, на которые имеются ссылки в жалобах, в частности, показаниям осужденных Богдановой и Невгоденко свидетелей Г., К., К., аудиозаписям телефонных разговоров, и другим, судом дана надлежащая оценка в их совокупности.

Суд пришел к обоснованному выводу о виновности Богдановой в организации организованной группы, в совершении в её составе Богдановой контрабанды, незаконной пересылки и сбыта марихуаны в крупном и особо крупном размерах, Мухтеремовой незаконного сбыта в крупном размере марихуаны, Невгоденко контрабанды, незаконной пересылки и сбыта марихуаны в крупном размере.

Действия каждой из осужденной суд квалифицировал правильно, за исключением квалифицирующего признака "в крупном размере" по эпизоду сбыта марихуаны Богдановой 8 сентября 2004 года.

Согласно примечанию 2 к ст. 228 УК РФ, крупным признается количество наркотического средства, превышающее размер средней разовой дозы в десять и более раз. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 года N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации", размер средней разовой дозы наркотического средства высушенной марихуаны составляет 2 г.

Судом установлено и указано в приговоре, что в этот день Богданова сбыла К. 3 г марихуаны, что не превышает размер средней разовой дозы в десять и более раз.

Поэтому квалифицирующий признак "в крупном размере" по эпизоду сбыта марихуаны Богдановой от 8 сентября 2004 года необходимо исключить из приговора.

Доводы Богдановой в жалобе о том, что её действия следует считать неоконченным преступлением, так как покупателями являлись оперативные работники, являются несостоятельными.

Под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам. По смыслу закона статус лица, которому сбывается наркотическое средство, для квалификации действий виновного значения не имеет.

Судом установлено и указано в приговоре, что Богданова сбыла марихуану оперативным работникам во время контрольных закупок при проведении оперативно-розыскных мероприятий по пресечению деятельности лиц, занимающихся сбытом наркотиков.

Оснований для квалификации действий Богдановой с применением ч. 1 ст. 30 УК РФ, о чем она просит в жалобе, нет.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что приговор суда следует изменить в отношении Богдановой, Мухтеремовой и Невгоденко в части назначенного наказания, которое является в отношении этих осужденных несправедливым вследствие строгости.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного лица, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования уголовного закона судом выполнены не в полной мере.

Из приговора суда следует, что при назначении наказания суд учел, что все осужденные ранее несудимые, наличие у Мухтеремовой и Невгоденко малолетних детей, опекунство Невгоденко над своим братом-инвалидом, и эти обстоятельства признал смягчающими наказание.

Обстоятельств, отягчающих наказание в отношении кого-либо из осужденных, суд не установил.

При этом, участие Невгоденко в одном преступлении и её последующий отказ от совершения аналогичных преступлений, а также состояние здоровья Невгоденко, суд признал исключительными обстоятельствами и назначил ей наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Одновременно суд в приговоре, не указав каких-либо оснований, ограничившись лишь общей ссылкой на то, что "принимает во внимание обстоятельства дела и личности подсудимых, количество и характер совершенных преступлений", сделал вывод о том, что Богданова, Мухтеремова и Невгоденко "представляют повышенную общественную опасность".

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что указание суда о том, что Богданова, Мухтеремова и Невгоденко "представляют повышенную общественную опасность" подлежит исключению из приговора.

Кроме этого, судебная коллегия находит, что при назначении наказания Мухтеремовой судом не в полной мере были учтены данные о совершенном Мухтеремовой и о её личности.

Судом установлено и указано в приговоре, что Мухтеремова сбыла наркотическое средство один раз, а именно, 13 сентября 2004 года 93,2 г марихуаны за ... рублей.

Кроме этого, из имеющегося в материалах дела сообщения начальника службы ... управления ФСКН ... (т. 2, л.д. 68) следует, и это отражено в приговоре, что Мухтеремова способствовала выявлению фактов незаконного оборота наркотиков и лиц, причастных к совершению этих преступлений. Суд сделал обоснованный и мотивированный вывод в приговоре о том, что данное обстоятельство не относится к делу при решении вопроса о виновности Мухтеремовой, поскольку она при сбыте наркотического средства не участвовала в проведении оперативно-розыскных мероприятий. Однако, суд не обсудил вопрос об этом обстоятельстве при назначении наказания, хотя оно относится к данным о личности Мухтеремовой.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы каждой осужденной, при этом Мухтеремовой применить ст. 64 УК РФ, а в остальной части кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского городского суда от 28 июня 2005 года в отношении Богдановой Ю.Н. Мухтеремовой Э.Т. и Невгоденко Е.П. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что "они сами представляют повышенную общественную опасность", а из осуждения Богдановой Ю.Н. по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ по эпизоду от 8 сентября 2004 года квалифицирующий признак "в крупном размере";

смягчить назначенное наказание Богдановой Ю.Н. по ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ до 8 (восьми) лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч. 3 п. "а", 228-1 ч. 3 п.п. "а, г", 188 ч. 4 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначить Богдановой Ю.Н. 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы;

смягчить назначенное наказание Мухтеремовой Э.Т. по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

смягчить назначенное наказание Невгоденко Е.П. с применением ст. 64 УК РФ: по ст. 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ до 3 (трёх) лет; по ст. 188 ч. 4 УК РФ до 3 (трёх) лет. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228-1 ч. 3 п. "а", 188 ч. 4 УК РФ путем частичного сложения окончательно Невгоденко Е.П. назначить 3 (три) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы.

В остальном этот же приговор суда в отношении Богдановой Ю.Н., Мухтеремовой Э.Т. и Невгоденко Е.П. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.