Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 декабря 2008 г. N 5-О08-247 Из приговора подлежит исключению указание о наличии рецидива преступлений, поскольку при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбытия наказания в места лишения свободы

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 декабря 2008 г. N 5-О08-247

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Степалина В.П.,

судей Зырянова А.И. и Яковлева В.К.,

рассмотрела в судебном заседании от 5 декабря 2008 года дело по кассационной жалобе осужденного Мусаева 3.О.о. на приговор Московского городского суда от 31 июля 2008 года, которым

Мусаев З.О., ...,

судимый 28 мая 2007 года по ст.ст. 116 ч. 1, 119 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год,

осужден к лишению свободы по ст. 119 ч. 1 УК РФ на 1 год, ст.ст. 30 ч. 3, 105 ч. 2 п. "в" УК РФ на 9 лет.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.ст. 70, 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть по предыдущему приговору и окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Решён вопрос о вещественном доказательстве.

Заслушав доклад судьи Степалина В.П., выступления осужденного Мусаева 3.О.о. по доводам кассационной жалобы, прокурора Башмакова А.М., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, Мусаев признан виновным в том, что 2 сентября 2007 года, примерно в 23 часа, в квартире ... в состоянии алкогольного опьянения, в ходе ссоры на почве личных неприязненных отношений угрожал убийством своей сожительнице М., направился в её сторону с ножом в руке, после чего потерпевшая испугавшись за свою жизнь покинула квартиру, а примерно в 23 часа 30 минут совершил покушение на убийство малолетней ... М., которую сбросил вниз с балкона второго этажа, но довести свой умысел на лишение жизни до конца не смог, поскольку потерпевшая упала на одеяло, которое растянули соседка Ш., и прибывший работник милиции К. в связи с чем девочке каких-либо телесных повреждений причинено не было.

В кассационной жалобе и дополнении осужденный Мусаев просит об оправдании и отмене приговора суда, по его мнению, основанного лишь на показаниях сожительницы и показаниях свидетеля-соседки, спровоцировавших на почве неприязненных отношений ссору и оклеветавших его, при этом не учтены оправдывающие его показания свидетеля Т., что следователь воспользовался его инвалидностью и написал от себя первые показания, в течение 8 месяцев не обеспечил участие адвоката, несмотря на неоднократные ходатайства при допросах не допросил свидетеля из квартиры N ..., который мог бы подтвердить правдивость его показаний.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит эти доводы несостоятельными, поскольку они противоречат материалам дела. Версия осужденного о невиновности, об оговоре тщательно проверялась судом, обоснованно отвергнута.

Выводы суда о виновности Мусаева в совершении инкриминированных ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах: показаний потерпевшей М. о совершении осужденным преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах, в том числе о том, что Мусаев схватил нож, стал приближаться к ней, угрожая убийством, она реально испугалась за свою жизнь, убежала с сыном из квартиры, через некоторое время приехали работники милиции, потом соседка Ш. принесла завернутую в одеяло малолетнюю дочь, узнала, что Мусаев выбросил её с балкона; показаний свидетеля Ш. об этих же обстоятельствах, в том числе о том, что Мусаев угрожал сбросить с балкона девочку, держа её за одну руку, она с работниками милиции успели растянуть одеяло, но Мусаев хотел бросить ребёнка мимо одеяла, они с трудом смогли поймать девочку; показаний свидетеля Т. об этих же обстоятельствах, видевшей, как незнакомый ей Мусаев держал девочку за руку, угрожал, затем сбросил с балкона; показаний свидетелей Р., К., работников милиции, подтвердивших, что Мусаев перемещался по балкону так, чтобы ребёнок не попал на растянутое ими одеяло, а когда он бросил девочку, им удалось её поймать; протокола осмотра места происшествия, в процессе чего был изъят нож, признанный вещественным доказательством, которым Мусаев угрожал убийством потерпевшей М. заключения судебно-медицинской экспертизы о том, что после того, как малолетняя М. была выброшена с балкона, у неё нарушился сон, она стала вздрагивать, появился тремор рук; других доказательств, подробно изложенных в приговоре суда.

Этим и другим исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе показаниям свидетеля Т., на которые осужденный ссылается в жалобе, суд дал надлежащую оценку, сделал обоснованный вывод о виновности Мусаева в совершении преступлений, и правильно квалифицировал его действия.

Доводы в жалобе осужденного о том, что следователь воспользовался его инвалидностью, написал от себя первые показания, в течение 8 месяцев не обеспечил участие адвоката, не вызвал и не допросил свидетеля из квартиры N ..., о котором он неоднократно ходатайствовал, судебная коллегия признает надуманными.

Из материалов дела следует, что с момента задержания Мусаева и на протяжении всего предварительного следствия было обеспечено участие адвоката, о чём свидетельствуют ордера, подписи адвокатов в протоколах допросов, никаких заявлений о неправильности записей показаний, ходатайств о вызове указанного свидетеля, от Мусаева или от защитника не поступало. Из протокола судебного заседания следует, что не поступало таких ходатайств и при судебном разбирательстве дела (т. 1, л.д. 34-37, 42-44, 132-138, 158-159, т. 2, л.д. 1-6, 15-22, т. 3, л.д. 36-77).

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым приговор суда изменить, исключить ошибочное указание суда об учёте при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений.

Согласно требованиям ст. 18 ч. 4 п.п. "а, в" УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбытия наказания в места лишения свободы.

Из материалов дела следует, что Мусаев ранее судимый за преступления небольшой тяжести по ст.ст. 116 ч. 1, 119 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год, это условное осуждение не отменялось и Мусаев не направлялся для отбытия наказания в места лишения свободы.

Внося указанные изменения в приговор суда, судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное Мусаеву наказание по ст.ст. 30 ч. 3, 105 ч. 2 п. "в" УК РФ, а также по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ и по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского городского суда от 31 июля 2008 года в отношении Мусаева 3.О. изменить, исключить указание об учёте при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, смягчить назначенное ему наказание по ст.ст. 30 ч. 3, 105 ч. 2 п. "в" УК РФ до 8 (восьми) лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 105 ч. 2 п. "в", 119 ч. 1 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначить Мусаеву З.О.о. 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору и окончательно назначить Мусаеву З.О.о. 9 (девять) лет лишения свободы.

В остальном этот же приговор суда в отношении Мусаева 3.О. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Степалин В.П.

Судьи

Зырянов А.И.

Яковлев В.К.