Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 апреля 2009 г. N 5-О09-73 Судебные решения, вынесенные в отношении осужденных подлежат изменению в части переквалификации содеянного, поскольку суд применил закон о более тяжком преступлении, тогда как органами предварительного следствия действия осужденных по эпизоду покушения на мошенничество были квалифицированы как менее тяжкое деяние

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 апреля 2009 г. N 5-О09-73

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Кочина В.В.,

судей - Каменева Н.Д. и Степалина В.П.,

секретаря Карелиной О.В.,

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденных Петровой М.В., Павленко А.А., адвоката Ивлева А.В. на приговор Московского городского суда от 28 января 2009 года, которым

Петрова М.В., ...,

осуждена по ст.ст. 30 ч. 4, 159 ч. 4 УК РФ к лишению свободы на 5 лет без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "ст. 30 ч. 4 УК РФ" имеется в виду "ст. 30 ч. 3 УК РФ"

Павленко А.А., ...,

осужден по ст.ст. 30 ч. 4, 159 ч. 4 УК РФ к лишению свободы на 5 лет без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Каменева Н.Д., выступление осужденных Петровой М.В. и Павленко А.А., адвоката Ивлева А.В. по доводам жалоб, прокурора Башмакова А.М., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Петрова М.В. и Павленко А.А. признаны виновными в покушении на мошенничество с использованием своего служебного положения, группой лиц, по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление ими совершено в 2007 году в городе ..., при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационных жалобах и дополнениях к ним:

осужденная Петрова М.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, при этом указывает, что предварительное и судебное следствие проведены не полно, мотив совершения преступления не установлен. В ходе предварительного слушания и в подготовительной части судебного заседания за преждевременностью отклонены ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору и об исключении доказательств, однако в дальнейшем эти ходатайства не рассмотрены и решение по ним не принято. Ссылается на искажение в приговоре распечаток детализации телефонных переговоров и необоснованном отклонении ходатайства о проведении технической экспертизы с целью исследования телефона свидетеля В., кому принадлежит телефонный номер, с которого на телефон В. поступили СМС, не установлено. В приговоре искажено содержание разговора изложенного в протоколе осмотра видеокассеты от 22 ноября 2007 года, необоснованно отказано в проведении фоноскопической и лингвистической экспертиз. Общая сумма покушения на мошенничество ... евро, исчислена по курсу на 13 ноября 2007 года, а в отношении ... евро (...) отдельно по курсу на 24 ноября 2007 года. Указывает также, что предварительный сговор на совершение мошенничества не установлен, квалифицируя все действия осужденных по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ, суд вышел за рамки предъявленного обвинения и применил закон о более тяжком преступлении, поскольку органами следствия их действия были квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 290 ч. 4 п.п. "а, г", 30 ч. 3, 159 ч. 3 УКФ. Понятая В. в суде пояснила, что в процессуальных действиях участия не принимала, подпись от ее имени выполнена другим лицом, однако в ходатайстве о проведении почерковедческой экспертизы было отказано. Показания свидетелей Т., Б., Я., Т., К. данные ими в ходе предварительного следствия, исследованы с нарушением требований ст. 281 УПК РФ. При назначении наказания судом не учтено, что Петрова имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, была награждена медалями "За службу в таможенных органах", страдает хроническим заболеванием - астмой, а ее мать - гипертонией, просит применить ст. 82 УК РФ;

осужденный Павленко А.А. просит приговор отменить, в основном приводит аналогичные доводы, дополнительно указывает, что выводы суда изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ суд вышел за пределы предъявленного обвинения, указав корыстный мотив, чего в обвинении не содержалось и сформулировал новое обвинение в части изложения мотива и целей, квалифицируя все действия подсудимых по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ. В приговоре указано, что Петрова направила СМС с телефона принадлежащего неустановленному лицу, хотя такие действия ей также не вменялись. Осмотр рук Петровой с применением ультрафиолетового свечения и специального аэрозольного проявителя, по мнению автора жалобы, проведен в нарушение требований ст.ст. 179, 180 УПК РФ, поскольку фактически являлся освидетельствованием, которое не может быть произведено до возбуждения уголовного дела ... Р., который при осмотре места происшествия принимал участие в качестве специалиста производящего видеозапись, не мог проводить освидетельствование. Ходатайства об исключении указанных доказательств судом не разрешены, что могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Указывает также, что при приеме на работу с должностной инструкцией он ознакомлен не был, поэтому не должен нести ответственность за правонарушения, связанные с исполнением своих должностных обязанностей. В нарушение требований ст. 243 УПК РФ председательствующий запретил стороне защиты производить аудиозапись хода судебного разбирательства, а также незаконно разъяснил, что чистосердечное признание вины является смягчающим обстоятельством, высказывал и другие замечания, носившие характер оценки доказательств. Судебные заседания проводились ежедневно, за исключением выходных и праздничных дней, в связи с чем, адвокаты не имели возможности для встреч с подсудимыми, все ходатайства об объявлении перерыва председательствующим отклонены, что препятствовало реализации законных прав участников уголовного судопроизводства;

адвокат Ивлев А.В. в интересах обоих осужденных приводит те же доводы, что и в кассационных жалобах Петровой и Павленко, дополнительно указывает, что изменение судом обвинения и переквалификация действий осужденных нарушает их право на защиту, поскольку существенно отличается от фактических обстоятельств предъявленного им обвинения. Приводит подробный анализ доказательств, свидетельствующих, по его мнению, о невиновности осужденных.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Пустынников В.И. указывает о своем несогласии с ними и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности осужденных в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Вина Петровой и Павленко в совершении преступления судом установлена на основании:

показаний потерпевшего В. подробно рассказавшего об обстоятельствах, при которых работники таможни Петрова и Павленко вымогали у него деньги за прекращение 9 административных дел о нарушении таможенного законодательства при ввозе на территорию Российской Федерации 7 художественных фильмов по ... евро за каждый фильм. После неоднократных требований денег, он был вынужден обратиться в управление собственной безопасности ФТС России и дальнейшие действия происходили под контролем этих органов. В дальнейшем Петрова снизила сумму до ... евро за 1 фильм. 24 ноября 2007 года при передаче части денег по двум административным делам в размере ... евро за фильм "Добро пожаловать или соседям вход воспрещен" Петрова и Павленко были задержаны, а деньги изъяты;

показаний свидетеля Ш. ... ООО "...", которому его ... В. сообщил, что в отношении ... компании северной таможней возбуждены административные дела, за их прекращение Петрова и Павленко вымогают у него денежные средства по ... евро за каждый фильм. Он дал указание В. действовать только в рамках закона, затем от него узнал, что Петрова и Павленко задержаны;

показаний свидетелей Р., С. и С. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых было установлено вымогательство денег у потерпевшего С. со стороны сотрудников ... таможни Петровой и Павленко за прекращение 9 административных дел о нарушении таможенного законодательства, при получении части денег по двум материалам в отношении одного фильма, в сумме ... евро осужденные были задержаны;

данных оперативно-розыскных мероприятий по фиксированию переговоров осужденных с потерпевшим; передаче ему помеченных денег в сумме ... евро; задержанию Петровой и Павленко при получении этой денежной суммы и изъятию ... евро из сумочки Петровой; данных протокола осмотра места происшествия, выводов эксперта химической экспертизы об обнаружении в смывах с рук Петровой и на изъятых в ее сумочке денежных купюрах одного и того же люминесцирующего вещества "Тушь-7", которым были помечены передаваемые осужденным деньги.

На основании этих, а также других приведенных в приговоре доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Петровой и Павленко.

Исследование показаний свидетелей Т., Б., Я., К. и Т. в связи с тем, что установить их местонахождение не представилось возможным, не может служить основанием к отмене приговора, поскольку, помимо указанных свидетелей, вина осужденных подтверждена совокупностью проверенных в суде и приведенных в приговоре доказательств.

В судебном заседании установлено, что Петрова и Павленко поддерживали тесные взаимоотношения, Петрова лично контролировала ход производства по административным делам находившимся в производстве у инспектора Павленко, оба осужденных ходили на встречи с потерпевшим, в ходе которых Петрова высказывала требование о передаче денежных средств, а Павленко поддакивал ей, в частности говорил, что они ночами не спят, решая вопросы потерпевшего, их действия носили совместный и согласованный характер и оба были задержаны при получении части требуемой суммы денег ... евро.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о предварительном сговоре осужденных на совершение преступления, которое довести до конца им не удалось, по независящим от их воли обстоятельствам, так как оба были задержаны при получении части денежной суммы от потерпевшего.

Доводы в жалобах о том, что Павленко не был соответствующим образом ознакомлен с должностной инструкцией, решающего значения для квалификации его действий не имеет, поскольку Павленко признан виновным в мошенничестве, то есть в совершении преступления против собственности.

По делу установлено, что Павленко принимал присягу работника таможенного органа, подписывал контракт, из содержания которого следует, что он должен знать и соблюдать действующее законодательство, в том числе и в таможенной сфере. Служебное положение Павленко регламентировано различными документами, исследованными судом, поэтому квалификация его действий как совершенных лицом с использованием своего должностного положения является правильной.

Вопреки доводам жалоб, все представленные сторонами доказательства исследованы всесторонне, полно и объективно, им дана надлежащая оценка, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Доводы в жалобах о необоснованности отклонения ходатайства стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору, в связи с допущенными нарушениями закона при возбуждении уголовного дела, тщательно проверены судом, обоснованно признаны несостоятельными, выводы об этом подробно изложены в приговоре.

При этом принято во внимание, что в постановлении о возбуждении уголовного дела указаны дата, время, место его вынесения, повод и основания возбуждения уголовного дела, другие необходимые сведения, соответствующие обстоятельствам задержания обвиняемых.

Что касается времени регистрации рапорта следователя Г. об обнаружении признаков преступления, то судом установлено, что работником канцелярии ... межрегионального следственного управления на транспорте при регистрации этого документа допущена техническая ошибка.

Доводы в жалобах относительно неконкретности предъявленного обвинения, отсутствии указания о мотиве совершения преступления являются несостоятельными.

Из материалов дела следует, что предъявленное Петровой и Павленко обвинение является конкретным, содержащим описание преступных действий, в совершении которых обвиняются Петрова и Павленко. В обвинении в частности указано, что Петрова и Павленко по предварительному сговору, с целью получения взятки в октябре-ноябре 2007 года неоднократно требовали от представителя ООО "..." В передачи им денег, обещая незаконно прекратить находящиеся в производстве у Павленко 9 дел об административных правонарушениях. Несмотря на то, что 2 дела из них в ноябре Павленко передал ... таможни Т., и по этим делам не был правомочен принимать какое-либо решение, из корыстных побуждений Петрова и Павленко ввели В. в заблуждение, сообщили, что они в настоящее время занимаются вопросом о прекращении этих двух дел, за что выдвинули требование о передаче им ... евро и после получения требуемой суммы оба были задержаны.

Приговором суда установлена вина подсудимых в покушении на мошенничество по всем 9 административным материалам, что по фактическим обстоятельствам дела существенно не отличается от предъявленного им обвинения, не нарушает право обвиняемых на защиту и требования статьи 252 УПК РФ, касающиеся пределов судебного разбирательства.

Судом правильно признано в приговоре, что все исследованные в суде доказательства являются достоверными и достаточными для признания вины осужденных. Обоснованно не исключен из числа доказательств протокол осмотра места происшествия и другие, добытые на его основе доказательства.

Из материалов дела следует, что осмотр места происшествия произведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Специалистом, который принимал участие данном следственном действии, являлся Б., а не Р. как указано в жалобах.

Доводы в жалобах о том, что смывы с рук Петровой, не могут быть использованы в качестве доказательств, являются несостоятельными, так как осмотр рук Петровой М.В. был произведен в рамках не терпящего отлагательств осмотра места происшествия, в целях обнаружения следов преступления.

Показания свидетеля В. в суде о том, что в качестве понятой она не участвовала, опровергнуты показаниями самой В. на предварительном следствии, показаниями свидетелей К., Б., С., В. и другими данными.

Доводы в жалобах о необходимости назначения фоноскопической, лингвистической экспертиз являются несостоятельными. Судом эти доводы проверены и обоснованно признаны несостоятельными, выводы об этом изложены в отдельном постановлении. При этом принято во внимание, что никаких сомнений в подлинности видеоматериалов не имеется, они подтверждены совокупностью других проверенных судом доказательств.

Утверждение в жалобах о необоснованном отказе в проведении экспертного исследования мобильного телефона принадлежащего потерпевшему В. с целью установления номера телефона абонента отправившего СМС в адрес потерпевшего, является неубедительным.

Из материалов дела следует, что как на предварительном следствии, так и в судебном заседании этот телефон осмотрен, в меню телефона имеется два сообщения: "... евро" и "спасибо за работу".

О том, что эти сообщения поступили от Петровой, свидетельствуют видеоматериалы, из которых следует, что 13 ноября 2007 года в кафе "Шоколадница" после получения СМС с требуемой суммой "..." потерпевший В. интересовался у Петровой, почему за прекращение административных дел по каждому фильму она требует ... евро, после переговоров Петрова снизила сумму до ... евро, при этом пояснила, что требовать меньше ей не рентабельно.

Искажений распечаток детализации телефонных переговоров в приговоре не допущено. Из содержания разговора 22 ноября 2007 года следует, что Петрова предложила сначала решать вопрос в отношении двух административных материалов по фильму "Добро пожаловать или соседям вход запрещен", а потом по остальным и подтвердила ранее оговоренную сумму, то есть ... евро.

Доводы в жалобах о неправильном установлении суммы ущерба, так как курс евро в период октября - ноября 2007 года колебался, существенной роли не играет, так как умысел осужденных при любом курсе евро в тот период был направлен на получение денежных средств в особо крупном размере ... евро (... рублей).

Что касается доводов в жалобе относительно запрещения стороне защиты вести аудиозапись, то с ними согласиться нельзя. Из протокола судебного заседания следует, что такого ходатайства сторона защиты не заявляла. Замечания на протокол судебного заседания в этой части в соответствии с требованиями закона председательствующим рассмотрены и отклонены.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 241 УПК РФ разрешение председательствующего на ведение аудиозаписи лицами присутствующим в открытом судебном заседании не требуется и она велась Павленко Е.Н. В то же время указанная аудиозапись, произведенная матерью осужденного и приобщенная адвокатом Ивлевым к замечаниям на протокол судебного заседания, не может быть использована в качестве дополнения к протоколу судебного заседания, так как официально аудиозапись судебного заседания не велась.

Доводы в жалобах о том, что судебное заседание проводилось ежедневно, без перерывов, что лишало возможности адвоката встречаться с подсудимыми вне судебного заседания, чем нарушено их право на защиту, являются несостоятельными.

Из протокола судебного заседания следует, что перерывы в судебном заседании председательствующим объявлялись на несколько дней и защитники имели возможность встречи с подсудимыми, однако этим не воспользовались (31.12.08 г., с 12 по 14.01.09 г., с 19 по 21.01.09 г.), ходатайств, о беседе с подсудимыми непосредственно в помещении суда, адвокаты не заявляли.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению.

Эти требования закона не выполнены.

Квалифицируя все действия осужденных по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ, суд применил закон о более тяжком преступлении, так как органами предварительного следствия действия Петровой и Павленко по эпизоду покушения на мошенничество (в отношении двух дел об административных правонарушениях N ... и N ...) квалифицированы по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ.

Поэтому действия Петровой М.В. и Павленко А.А. в части покушения на мошенничество на сумму ... рублей ... копеек (по эпизоду, касающемуся двух дел об административных правонарушениях N ... и N ...) следует переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ на ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ как покушения на мошенничество совершенное группой лиц, по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения.

По эпизоду покушения на мошенничество по остальным семи делам об административных правонарушениях сумма требуемых денежных средств составляет более ... рублей, то есть особо крупный размер, поэтому квалификация действий Петровой М.В. и Павленко А.А. по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ является правильной.

При назначении наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни семей, все смягчающие, а также другие влияющие на вид и размер наказания обстоятельства.

Назначенное наказание является справедливым и, несмотря на внесенные изменения, по совокупности преступлений смягчению не подлежит.

Доводы в жалобе Петровой о применении ст. 82 УК РФ судом проверены и обоснованно отклонены, выводы об этом изложены в приговоре. При этом принято во внимание, что Петрова самоустранилась от содержания и воспитания своих детей, характеризуется отрицательно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Московского городского суда от 28 января 2009 года в отношении Петровой М.В. и Павленко А.А. изменить:

в части покушения на мошенничество (по эпизоду двух дел об административных правонарушениях N ... и N ...) действия Петровой М.В. и Павленко А.А. переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ на ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, по которой назначить 2 года лишения свободы каждому;

по ст. 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ (в отношении остальных семи административных дел) с применением ст. 64 УК РФ назначенное Петровой М.В. и Павленко А.А. наказание смягчить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы каждому;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3, 30 ч. 3, 159 ч. 4 УК РФ назначить Петровой М.В. и Павленко А.А. наказание в виде лишения свободы на 5 (пять) лет каждому.

В остальном приговор в отношении Петровой М.В. и Павленко А.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Кочин В.В.

Судьи

Каменев Н.Д.

Степалин В.П.