Заключение на проект федерального закона N 51720-5 "О патентных поверенных" (не действует)

Заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 19 июня 2008 г. N вн.2.2-1/2465
по проекту федерального закона N 51720-5 "О патентных поверенных", внесенному Правительством Российской Федерации
(первое чтение)

1. Рассматрев вышеназванный законопроект, сообщаем следующее.

По нашему мнению, в дополнительном обсуждении нуждаются положения законопроекта, касающиеся прав патентного поверенного и их защиты, поскольку его деятельность фактически ставится в зависимость только от федерального органа исполнительной власти в области интеллектуальной собственности. Так, согласно законопроекту указанный государственный орган в целях аттестации и регистрации патентных поверенных создает квалификационную комиссию, которая возглавляется должностным лицом этого же государственного органа, и положение о которой утверждается этим же государственным органом (часть 1 статьи 7). Кандидат в патентные поверенные может подать жалобу на решение об отказе в аттестации и регистрации, а патентный поверенный может обжаловать вынесенное ему предупреждение, решение о приостановлении его деятельности или исключении его из реестра сроком на один год в создаваемую также указанным государственным органом апелляционную комиссию (часть 12 статьи 7, статья 9 законопроекта), положение о которой (часть 7 статьи 9) им же и утверждается. Согласно положениям абзаца 5 части 3 статьи 9 законопроекта апелляционная комиссия рассматривает заявления должностных лиц создавшего ее государственного органа и находящихся в его ведении государственных организаций на действия патентных поверенных. При этом не предусматривается, что принятые в административном порядке решения могут быть обжалованы в суд (см. часть 5 статьи 9 законопроекта и пункт 2 статьи 11 ГК РФ). Полагаем также, что повышение статуса патентного поверенного обусловливает и поиск новых форм самоорганизации патентных поверенных.

2. Положения законопроекта о том, кто может быть патентным поверенным, следует объединить и более четко изложить в рамках одной статьи (статьи 3). Так, например, в статье 1 указано, что это - "гражданин, получивший статус патентного поверенного"; в абзаце 1 части 1 статьи 3 - это "физические лица, осуществляющие свою деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора"; в абзаце 2 части 1 статьи 3 - это "совершеннолетний гражданин Российской Федерации", отвечающий установленным требованиям".

3. Нуждаются в уточнении положения законопроекта (статья 3), касающиеся подтверждения полномочий патентного поверенного, в частности, в какой форме должна быть доверенность, выдаваемая патентному поверенному; на чье имя выдается доверенность, если речь идет о "фирме патентных поверенных"; представляется ли доверенность (ее копия) одновременно с материалами заявки и т.д. (см. в этой связи часть 4 статьи 3, где идет речь о заверении доверенности, в том числе нотариальном, и о том, что доверенность представляется "по желанию" патентного поверенного или в случае "обоснованного сомнения" патентного ведомства).

4. В законопроекте следовало бы более четко обозначить возможные организационно-правовые формы деятельности патентных поверенных (часть 1 статьи 3), указав также является (или не является) деятельность патентного поверенного предпринимательской. Не ясно, например, может ли патентный поверенный осуществлять "частную практику" на основе гражданско-правового договора с иным физическим либо юридическим лицом.

5. 3аконопроект предусматривает (см. статью 4 "Обязанности юридического лица, с которым патентный поверенный заключил трудовой договор"), что в организации должны работать не менее 2-х патентных поверенных. Полагаем, что устанавливаемое требование приведет в таком случае к прекращению деятельности патентных поверенных в ряде организаций (не специализирующихся на оказании патентных услуг).

6. Не решен в законопроекте вопрос о том, вправе ли патентный поверенный и в каком порядке вести дела по секретным заявкам на получение секретных патентов (статьи 1401 - 1405 части четвертой ГК РФ).

7. В законопроекте не предусмотрено страхование профессиональной имущественной ответственности патентного поверенного, однако, на наш взгляд, данный вопрос нуждается в обсуждении. Так, например, в отношении адвокатов (статьи 7, 19 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), аудиторов (статья 13 Федерального закона "Об аудиторской деятельности"), нотариусов (статья 18 Основ законодательства Российской Федерации "О нотариате") требования о таком страховании содержатся.

8. Требуют уточнения положения части 3 статьи 5, из которой следует, что о любых общественных организациях, в которых может состоять патентный поверенный (как гражданин Российской Федерации) либо в создании которой он принял непосредственное участие, а также о персональном составе такой организации должен уведомляться федеральный орган исполнительной власти в области интеллектуальной собственности При этом не ясно, о каких именно организациях идет речь и цели такого уведомления. Данные положения необходимо соотнести с положениями пункта 5 части 1 статьи 10 "Специальные категории персональных данных" Федерального закона 27.07.06 г. N 152-ФЗ "О персональных данных", согласно которым обработка (включая передачу) персональных данных членов (участников) общественного объединения может осуществляться соответствующими общественными объединениями, действующими в соответствии с законодательством Российской Федерации, для достижения законных целей, предусмотренных их учредительными документами, при условии, что персональные данные не будут распространяться без согласия в письменной форме субъектов персональных данных. Аналогичное замечание касается и положений части 1 статьи 8, предусматривающих, что федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, определяет порядок и условия предоставления сведений о патентном поверенном, содержащихся в Реестре, заинтересованным лицам.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "пункта 5 части 1 статьи 10" следует читать "пункта 5 части 2 статьи 10"

Одновременно полагаем, что требование относительно того, какие сведения должны содержаться в Реестре патентных поверенных, следует решить в проектируемом законе, учитывая также, что согласно части 3 статьи 8 законопроекта патентный поверенный обязуется сообщать федеральному органу исполнительной власти в области интеллектуальной собственности все изменения в сведениях, относящихся к его регистрации.

9. Положения законопроекта (часть 4 статьи 6), относящие к компетенции федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, также и установление порядка и условий совершения действий, связанных с применением мер ответственности к патентным поверенным, установленных частями 2 и 3 статьи 6 (приостановление деятельности патентного поверенного и исключение его из Реестра сроком на один год) нуждаются в дополнительном обсуждении.

10. Законопроектом (часть 3 статьи 7) предусмотрено, что гражданин, отвечающий требованиям, предъявляемым к патентным поверенным (пунктами 1 - 3 части 1 и частью 2 статьи 3 проектируемого закона), представляет документы, подтверждающие соблюдение указанных требований. Полагаем, что вопрос о том, какие документы представляются гражданином для приобретения им статуса патентного поверенного, следует решить в рамках проектируемого закона, что позволит исключить различное толкование проектируемых норм.

11. В части 6 статьи 7 законопроекта вопрос о взимании платы за сдачу квалификационного экзамена патентным поверенным поставлен в зависимость от усмотрения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, который "может возложить" обеспечение подготовки и проведение квалификационного экзамена на находящееся в его ведении государственное учреждение. Предложенная норма нуждается в уточнении, поскольку не ясно, возможны ли альтернативные варианты проведения квалификационного экзамена патентного поверенного без взимания платы за его проведение, так как законопроектом одновременно вводится и государственная пошлина.

12. В части 1 статьи 8 законопроекта указано, что условием регистрации патентного поверенного является уплата государственной пошлины за выдачу свидетельства, установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. В настоящее время взимается плата за аттестацию и плата за регистрацию, предусмотренные пунктом 11 Положения о патентных поверенных. Налоговый кодекс Российской Федерации в главе 25.3 (Государственная пошлина) не предусматривает взимание государственной пошлины за выдачу свидетельства патентному поверенному. Принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит только из Налогового кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах, принятие проектируемого закона требует внесения изменений в главу 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

13. Полномочия, предусматривающие утверждение формы свидетельства о регистрации патентного поверенного, положений о квалификационной комиссии и об апелляционной комиссии, содержащиеся, в частности, в абзаце первом части 4 статьи 8, в части 1 статьи 7 и части 7 статьи 9 законопроекта, на наш взгляд, в большей степени должны относиться к компетенции федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности.

14. Имеются неточности в использовании терминологии. Так, например, в законопроекте говорится то "об охране", то "о правовой охране" и "защите результатов интеллектуальной деятельности" (см., например, статьи 1, пункты 3, 4 части 1 статьи 3, статью 5 и др.). Представляется, что правильнее было бы вести речь о правовой охране результатов интеллектуальной деятельности и защите прав на эти результаты, поскольку данные понятия имеют разное содержание, и их не следует отождествлять (правовая охрана - это получение патента, в то время как защита прав может осуществляться в том числе и в судебном порядке).

По законопроекту имеются замечания юридико-технического характера, которые прилагаются.

Приложение: на 5 листах.

И.о.начальника управления

М.Н. Ласточкина