Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2007 г. N 55-Д06-19 Ранее принятые судебные решения в отношении осужденного изменены, его действия переквалифицированы с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, поскольку если передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, то происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2007 г. N 55-Д06-19

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Е.П. Кудрявцевой

судей Т.А. Ермолаевой, Р.С. Чакар

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Никифорова Д.К. на приговор Черногорского городского суда Республики Хакасия от 22 июня 2005 года, которым Никифоров Д.К., осужден к лишению свободы:

по ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.96 г. на 5 лет; по ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.03 г. - на 6 лет. По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание ему назначено в виде лишения свободы на 7 лет. На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности с наказанием по приговору от 1 августа 2002 года ему назначено в виде лишения свободы на 9 лет в исправительной колонии строгого режима.

По данному уголовному делу, кроме того, осужден Никифоров С.К. по ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.03 г. к лишению свободы на 3 года, приговор в отношении которого не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Кудрявцевой Е.П., выступление прокурора Майер Л.В., полагавшей приговор изменить с переквалификацией содеянного Никифоровым Д. со ст. 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.1996 года на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.2003 года, судебная коллегия установила:

Никифоров Д. осужден за незаконный сбыт психотропных веществ и за незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, совершённых им соответственно 12 мая 2004 г. и 13 мая 2004 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 25 августа 2005 года в отношении Никифорова Д. изменён с назначением ему для отбывания наказания исправительной колонии особого режима.

В надзорной жалобе осужденный считает приговор и последующее судебное решение подлежащими отмене в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, в том числе и связанных с нарушением права на защиту. Кроме того, Никифоров ставит под сомнение заключение экспертов-химиков, касающееся веса психотропного вещества, инкриминированного ему. В этой связи он считает не установленным вес психотропного вещества, что имеет значение для юридической оценки содеянного им. Ссылается осужденный и на необъективность как предварительного, так и судебного следствия.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, судебная коллегия находит судебные решения по данному уголовному делу подлежащими изменению по следующим основаниям.

Из приговора усматривается, что предметом незаконного оборота психотропных средств по данному уголовному делу 12 мая 2004 года было 16 таблеток психотропного вещества - тарена. Согласно Постановлению Правительства РФ от 7.02.2006 г. N 76 крупный размер тарена, как психотропного вещества, включённого в список N 3 психотропных веществ, оборот которых ограничен, исчисляется в граммах и составляет 0,5 грамма и выше. Как уже отмечено, суд указал количество тарена не в граммах, а в таблетках. В тех случаях, когда психотропное вещество, включённое в список N 3, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера психотропного вещества производится без учёта количества наполнителя, содержащегося в смеси. Из заключения судебно-химической экспертизы ... и показаний эксперта Д. усматривается, что крупный размер этих таблеток определялся исходя из веса самих таблеток. Количество тарена в таблетках эксперты не смогли определить. При таких обстоятельствах и при наличии оконченного состава данного преступления содеянного подлежит переквалификации с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 228-1 УК РФ.

По смыслу ст.ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.96 г. и ст. 228-1 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.2003 года незаконный сбыт выражается в умышленной передаче психотропного вещества и наркотического средства, влекущей его распространение и нарушение правоотношений, обеспечивающих здоровье граждан и установленный порядок оборота наркотических средств. В тех случаях, когда передача наркотического средства и психотропного вещества осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителя правоохранительных органов в соответствии с ФЗ от 12.08.95 г. "с изменениями от 2.12.2005 г. "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота, что исключает наступление общественно-опасных последствий в виде незаконного распространения таких веществ.

Из материалов уголовного дела усматривается, что сбыт Никифоровым 21 таблетки тарена был проведён под контролем работников милиции с участием И. С учётом изложенного действия Никифорова Д. в этой части подлежат юридической оценке как покушение на совершение преступления.

Доводы о нарушении предварительным следствием и судом уголовно-процессуального закона не основаны на материалах уголовного дела, из которого усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"; право на защиту осужденного не нарушено - адвокат ему был предоставлен менее чем через сутки после его задержания, следственные действия с осужденным осуществлялись с участием защитника. С материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ он ознакомлен раздельно с адвокатом в соответствии с его ходатайством по этому поводу. По делу исследованы допустимые доказательства, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ. Данных, свидетельствующих о необъективности судебного разбирательства по делу, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Черногорского городского суда Республики Хакасия от 22 июня 2005 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 25 августа 2005 года в отношении Никифорова Д.К. изменить: переквалифицировать его действия с п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.2003 года на ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.2003 года, по которой назначить ему наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ в виде лишения свободы на 5 лет.

По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание ему назначить в виде лишения свободы на 6 лет. На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание ему назначить по совокупности с наказанием по приговору от 1.08.2002 года в виде лишения свободы на 8 лет в исправительной колонии особого режима.

В остальном тот же приговор и кассационное определение в отношении Никифорова Д.К. оставить без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.П. Кудрявцева

Судьи

Т.А. Ермолаева Р.С. Чакар