Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 декабря 2006 г. N 59-Д06-2 Суд изменил приговор и переквалифицировал действия осужденного, указав, что его действия с наркотическим средством подлежат однократной квалификации как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 декабря 2006 г. N 59-Д06-2

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в составе:

председательствующего - Коннова В.С.,

судей - Русакова В.В. и Фроловой Л.Г.

рассмотрела уголовные дела и материал по надзорной жалобе осужденного Саранкина Ю.В. на постановление президиума Амурского областного суда от 11 апреля 2005 г. в отношении Саранкина Ю.В.

Приговором Благовещенского районного суда Амурской области от 2 ноября 2000 г.

Саранкин Ю.В., ...,

- осужден

по ч. 1 ст. 228 УК РФ - к одному году лишения свободы;

по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ - к пяти годам шести месяцам лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к шести годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком в три года.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 99 УК РФ Саранкину Ю.В. назначено амбулаторное принудительное лечение у психиатра от наркомании.

Саранкин Ю.В. признан виновным и осужден:

за незаконное изготовление наркотического средства в крупном размере - 7,3 г гашиша;

за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - 7,3 г гашиша.

Как установлено приговором от 2 ноября 2000 г., преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

29 августа 1997 г. Саранкин Ю.В. в целях изготовления наркотических средств для личного пользования приехал на место произрастания дикорастущей конопли - животноводческий комплекс ..., где путем перетирания руками верхушек растений и сбора образующегося при этом на ладонях налета из пыльцы и микрочастиц изготовил и сформировал комок вещества, являющегося наркотическим средством - гашишем весом 7,3 г. Данное средство Саранкин в этот же день в кармане рубашки понес к остановке автобуса, незаконно храня, и по дороге был задержан сотрудниками милиции, а гашиш был изъят.

Приговором Благовещенского городского суда Амурской области от 21 июня 2002 г.

Саранкин Ю.В., ...,

- осужден

по ч. 1 ст. 222 УК РФ - к трем годам лишения свободы;

по ч. 5 ст. 33 и п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ - к четырем годам лишения свободы; по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к пяти годам лишения свободы; по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ - к семи годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "г" ч. 1 ст. 97 и ст. 99 УК РФ Саранкину Ю.В. назначена принудительная мера медицинского характера в виде амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

Саранкин Ю.В. признан виновным и осужден:

за незаконное приобретение и хранение огнестрельного оружия и боеприпасов;

за пособничество в краже имущества И., совершенной группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба.

Как установлено приговором от 21 июня 2002 г., преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

В период с 15 до 16 часов 17 января 2002 г. Саранкин Ю.В., А. и Б. с целью совершения кражи из квартиры ..., следуя предварительной договоренности, на машине "..." приехали к указанному дому. С целью узнать о наличии хозяев в квартире А. позвонил по телефону в квартиру и убедился, что в квартире никого нет. Затем А. передал Саранкину дубликаты ключей от квартиры ..., указал дом, в котором расположена квартира, и дал Б. указания, какие вещи похищать. Б., взяв заранее приготовленные сумки, вместе с Саранкиным пошли к квартире ..., где Саранкин дубликатами ключей открыл дверь квартиры, передал их Б. и проинформировал Б. о временном интервале для совершения хищения. После этого Саранкин вернулся в машину, где вместе с А. ожидали возвращения Б.

Б. незаконно проник в квартиру ... и, следуя предварительной договоренности с А. и Саранкиным, тайно похитил имущество И. на сумму ... рублей. С похищенным имуществом А., Саранкин и Б. с места преступления скрылись, похищенным распорядились по своему усмотрению, причинив И. значительный ущерб.

В первой половине сентября 2001 г. Саранкин Ю.В. незаконно приобрел, получив в дар от Б., обрез двухствольного охотничьего ружья 16 калибра и 6 патронов 16 калибра. Эти обрез и патроны Саранкин незаконно хранил по месту своего жительства в подвальном помещении ...

Постановлением судьи Благовещенского городского суда Амурской области от 28 мая 2004 г. по ходатайству осужденного Саранкина Ю.В. о приведении его осуждения в соответствие с изменениями уголовного закона из приговора от 21 июня 2002 г. исключено указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений и о назначении Саранкину наказания с учетом положений ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Постановлено считать Саранкина осужденным по приговору от 21 июня 2002 г. по ч. 5 ст. 33 и п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158; ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) с применением ст.ст. 69, 70 УК РФ к семи годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 31 августа 2004 г. постановление судьи от 28 мая 2004 г. изменено.

По приговору от 2 ноября 2000 г.:

- переквалифицированы действия Саранкина Ю.В.:

- с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.), по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года пять месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Саранкину Ю.В. назначено наказание в три года лишения свободы;

- из приговора исключено указание о назначении Саранкину Ю.В. принудительной меры медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

В остальной части приговор от 2 ноября 2000 г. оставлен без изменения.

По приговору от 21 июня 2002 г.:

- переквалифицированы действия Саранкина Ю.В. с ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.), на ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 21 июля 2004 г.), по которой назначено наказание в два года десять месяцев лишения свободы и исключено осуждение за незаконное приобретение и хранение боеприпасов.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222; ч. 5 ст. 33 и п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, Саранкину Ю.В. назначено наказание в четыре года десять месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено Саранкину Ю.В. наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет пять месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- исключено указание о назначении Саранкину Ю.В. принудительной меры медицинского характера в виде принудительного наблюдения и лечения у психиатра от наркомании.

В остальной части приговор от 21 июня 2002 г. и постановление судьи от 28 мая 2004 г. оставлены без изменения.

Постановлением президиума Амурского областного суда от 11 апреля 2005 г. постановление судьи от 28 мая 2004 г. и кассационное определение от 31 августа 2004 г. изменены:

- по приговору от 2 ноября 2000 г. действия Саранкина Ю.В. переквалифицированы с ч. 1 ст. 228 и п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) как незаконное хранение и изготовление наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, по которой назначено наказание в три года лишения свободы;

- из кассационного определения от 31 августа 2004 года исключено указание о назначении Саранкину Ю.В. по приговору от 2 ноября 2000 г. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- в описательно-мотивировочную часть постановления судьи от 28 мая 2004 г. внесено изменение об осуждении Саранкина Ю.В. по приговору от 21 июня 2002 г. по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 25 июня 1998 г.).

В остальной части постановление судьи от 28 мая 2004 г. и кассационное определение оставлены без изменения.

В надзорной жалобе осужденным Саранкиным Ю.В. поставлен вопрос об отмене постановления президиума областного суда и об изменении приговоров, кассационного определения и постановления судьи от 28 мая 2004 г.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Коннова В.С., мнение прокурора Генеральной прокуратуры РФ Александрина А.П. об отмене постановления президиума и изменении приговоров от 2 ноября 2000 г. и от 21 июня 2002 г. постановления судьи от 28 мая 2004 г. и кассационного определения от 31 августа 2004 г. в отношении Саранкина, Судебная коллегия установила:

в надзорной жалобе осужденный Саранкин Ю.В. ссылается на то, что судья Амурского областного суда Ф. участвовал как при кассационном рассмотрении материала в отношении него (Саранкина), так и при его рассмотрении в порядке надзора. Кроме того, осужденный Саранкин Ю.В. считает, что президиумом при переквалификации его действий с ч. 1 и п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ с назначением наказания в три года лишения свободы, его положение ухудшено. Полагает, что уголовная ответственность за незаконные приобретение и хранение обреза охотничьего ружья, который он не изготавливал, а получил в дар, исключена. Просит смягчить ему наказание.

Проверив материал и уголовные дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит постановление президиума областного суда - подлежащим отмене, а приговоры от 2 ноября 2000 г. и от 21 июня 2002 г., постановление судьи от 28 мая 2004 г. и кассационное определение - подлежащими изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не вправе участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в порядке надзора.

По данному материалу указанные требования закона нарушены.

Как видно из кассационного определения от 31 августа 2004 г., которым внесены изменения в постановление судьи от 28 мая 2004 г. в отношении Саранкина, в состав судебной коллегии входил судья Ф. Этот же судья участвовал в заседании президиума Амурского областного суда от 11 апреля 2005 г. по рассмотрению надзорной жалобы осужденного Саранкина на то же постановление судьи и на кассационное определение от 31 августа 2004 г.

Таким образом, состав президиума областного суда с участием судьи Ф. по данному материалу является незаконным, в связи с чем согласно п. 2 ч. 1 ст. 379; п. 2 ч. 2 ст. 381 и ч. 1 ст. 409 УПК РФ подлежит отмене постановление президиума.

Поскольку после отмены постановления президиума областного суда те же судьи - члены президиума не вправе повторно участвовать в заседании президиума по тому же материалу, то поставленные в надзорных жалобах осужденного Саранкина вопросы подлежат разрешению судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ.

Виновность Саранкина в совершении действий с наркотическим средством, его виновность в незаконных приобретении и хранении огнестрельного оружия; виновность в пособничестве кражи с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба - подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делам, исследованных в судебных заседаниях и приведенных в приговорах.

Правильно установив фактические действия Саранкина с наркотическим средством, суд дал им неверную оценку как изготовление наркотического средства - гашиша. По смыслу закона (ст. 228 УК РФ), перетирание верхушек дикорастущей конопли руками и сбор образовавшегося на ладонях налета - не является изготовлением наркотического средства. Данные действия Саранкина являются не изготовлением, а незаконным приобретением наркотического средства.

При таких данных действия Саранкина с наркотическим средством, совершенные 29 августа1997 г., подлежат однократной квалификации (без признака неоднократности) по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере.

Поскольку санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) смягчает наказание по сравнению с санкцией ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.), то ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.) имеет обратную силу. При таких данных приговор от 2 ноября 2000 г., постановление судьи от 28 мая 2004 г. и кассационное определение от 31 августа 2004 г. подлежат изменению, действия Саранкина с ч. 1 ст. 228 (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) и п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.), а при назначении ему наказания подлежит учету кассационное определение от 31 августа 2004 г. и уменьшение объема виновности. Указание о назначении ему наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 УК РФ подлежит исключению из этих судебных решений.

Действия Саранкина, с учетом внесенных изменений, по ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 21 июля 2004 г.) как незаконное приобретение и хранение огнестрельного оружия квалифицированы правильно. Ссылка не декриминализацию указанных действий ошибочна. Федеральным законом РФ от 8 декабря 2003 г. были декриминализированы незаконное приобретение и хранение гладкоствольного огнестрельного оружия, а Федеральным законом РФ от 21 июля 2004 г. - незаконное приобретение и хранение гражданского гладкоствольного огнестрельного оружия, однако обрез охотничьего ружья (вследствие изменения конструктивных свойств и характеристик ружья) согласно Федерального закона РФ "Об оружии" не относится ни к гражданскому гладкоствольному огнестрельному оружию, ни к гладкоствольному огнестрельному оружию, вследствие чего ни незаконное приобретение, ни незаконное хранение обреза не дикриминализированы. То обстоятельство, что сам Саранкин обрез не изготавливал (а получил его в дар), не имеет юридического значения, поскольку за незаконное изготовление огнестрельного оружия он не осужден. С учетом уменьшения объема осуждения по ч. 1 ст. 222 УК РФ в связи с исключением осуждения за незаконное приобретение и хранение боеприпасов, судом второй инстанции правильно назначено Саранкину более мягкое наказание, являющееся справедливым.

Как установлено приговором от 21 июня 2002 г., исполнителем кражи являлся один Б.. При таких данных в действиях Саранкина отсутствует квалифицирующий признак кражи (пособничества в ней) - совершение ее группой лиц по предварительному сговору и данный признак подлежит исключению из его осуждения. Квалификация действий Саранкина по ч. 5 ст. 33 и п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) является правильной. В связи с уменьшением объема виновности Саранкина в пособничестве краже (в связи с исключением квалифицирующего признака) назначенное ему наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Саранкина Ю.В. удовлетворить частично.

Постановление президиума Амурского областного суда от 11 апреля 2005 г. в отношении Саранкина Ю.В. отменить.

Приговор Благовещенского районного суда Амурской области от 2 ноября 2000 г., постановление судьи Благовещенского городского суда Амурской области от 28 мая 2004 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 31 августа 2004 г. в отношении Саранкина Ю.В. изменить:

- переквалифицировать действия Саранкина Ю.В. с ч. 1 ст. 228 и п. "в" ч. 3 ст. 228 (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 г.), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на два года с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в три года;

- исключить указание о назначении Саранкину Ю.В. наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 УК РФ.

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 21 июня 2002 г., постановление судьи Благовещенского городского суда Амурской области от 28 мая 2004 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 31 августа 2004 г. в отношении Саранкина Ю.В. изменить:

- исключить осуждение Саранкина Ю.В. по ч. 5 ст. 33 и п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ;

- смягчить наказание, назначенное Саранкину Ю.В. по ч. 5 ст. 33 и п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) до трех лет шести месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 21 июля 2004 г.) и ч. 5 ст. 33 и п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158 (в редакции Федерального закона РФ от 13 июня 1996 г.) УК РФ, назначить Саранкину Ю.В. наказание путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на четыре года четыре месяца.

На основании ст. 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору от 2 ноября 2000 г. и назначить Саранкину Ю.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на четыре года одиннадцать месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части те же приговоры от 2 ноября 2000 г., 21 июня 2002 г., постановление судьи Благовещенского городского суда от 28 мая 2004 г. и кассационное определение от 31 августа 2004 г. в отношении Саранкина Ю.В. - оставить без изменения.

Председательствующий

Коннов В.С.

Судьи

Русаков В.В.

Фролова Л.Г.