Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 мая 2006 г. N 69-Д06-8 Суд изменил принятые по делу судебные акты, исключив указание на признание рецидива преступлений отягчающим обстоятельством и снизив наказание с учетом установленного судом смягчающего и отсутствием отягчающих обстоятельств

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 мая 2006 г. N 69-Д06-8

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Талдыкиной Т.Т.,

судей Коваля В.С., Мезенцева А.К.

рассмотрев в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Гаврилова А.В. о пересмотре приговора Сургутского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 21 февраля 2001 года, по которому

Гаврилов А.В. судимый 05.04.1999 года с учетом внесенных изменений по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.), ст. 69 ч. 3 УК РФ на семь лет лишения свободы условно с испытательным сроком четыре года,

осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ на одиннадцать лет шесть месяцев лишения свободы с конфискацией имущества.

На основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено двенадцать лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима с конфискацией имущества.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 27 мая 2004 года приговор приведен в соответствие с Федеральным законом Российской Федерации от 08.12.2003 года. Из приговора исключены: осуждение за приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта наркотических средств; квалифицирующий признак преступления - "неоднократно"; указание о наличии в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений; назначение дополнительного наказания в виде конфискации имущества; применение принудительного лечения от наркомании; Действия Гаврилова А.В. в части сбыта наркотического средства 23 ноября 2000 года квалифицированы по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), по которой назначено десять лет лишения свободы, а в части приобретения 25 ноября 2000 года 7,011 грамма героина, его перевозки и сбыта 6,452 грамма героина - по ст. 30 ч. 1, ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), по которой назначено семь лет шесть месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено одиннадцать лет шесть месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено двенадцать лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке постановление не обжаловалось.

Постановлением президиума Суда Ханты-Мансийского автономного округа от 8 апреля 2005 года постановление оставлено без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля В.С, мнение прокурора Архиповой Л.И. об исключении указания о признании рецидива преступлений отягчающим обстоятельством и назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ, квалификации действий осужденного по одной ст. 228 ч. 4 УК РФ, судебная коллегия установила:

Как установлено приговором суда, Гаврилов 23 ноября 2000 года в неустановленном месте ... у неустановленного лица с целью сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - героин массой 8,191 грамма, незаконно хранил при себе, после чего ... незаконно сбыл Н. за ... рублей.

25 ноября 2000 года в дневное время около магазина ... Гаврилов у неустановленного лица с целью сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - героин массой 7,011 грамма, которое незаконно хранил при себе, перевез на неустановленной автомашине ... где около 19 часов ... незаконно сбыл Н. грамма героина за ... рублей. Оставшаяся часть наркотического средства массой 0,559 грамма у него была изъята 25 ноября 2000 года во время досмотра сотрудниками милиции.

В надзорной жалобе осужденный Гаврилов оспаривает состоявшиеся в отношении него судебные решения, считая, что действия оперативных работников во время проверочной закупки наркотического средства были проведены с нарушением ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", но вместе с тем, считает, что его действия следовало квалифицировать по ст. 228 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 г.) и по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) и назначить более мягкое наказание.

Исследовав материалы дела, обсудив надзорную жалобу осужденного, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Приговором суда Гаврилов обоснованно признан виновным в содеянном, а его действиям дана правильная юридическая оценка по ст. 228 ч. 4 УК РФ в соответствии с уголовным законом, действовавшим на период совершения преступления.

Его вина в этом подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Как следует из материалов дела, после изъятия 24 ноября 2000 года у Н. двух пакетиков с веществом светлого цвета, которые были направлены на исследование.

По заключению специалиста в пакетиках обнаружено наркотическое средство - героин массой соответственно 8,152 и 0,039 грамма.

По объяснениям Н. обнаруженное у нее наркотическое средство она приобрела у Гаврилова.

После этого по постановлению начальника ... была проведена проверочная закупка у Гаврилова через Н. После продажи Гавриловым наркотического средства Н. он был задержан, у него изъят сверток с порошкообразным веществом, а Н. добровольно выдала пакетик с порошкообразным веществом, приобретенный у Гаврилова.

Выданный Н. и обнаруженный у Гаврилова пакетики с веществом также были направлен на исследование. По заключению специалиста в них обнаружено наркотическое вещество - героин соответственно массой 6,452 и 0,559 грамма.

По постановлению от 25 ноября 2000 года, утвержденному начальником ... результаты оперативно-розыскной деятельности были переданы следователю для принятия решения о возбуждении уголовного дела. В этот же день следователем было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 4 УК РФ.

В ходе предварительного следствия изъятые пакетики с веществом были направлены на экспертизы, по заключению которых в пакетиках первоначально изъятых у Н. обнаружено наркотическое средство - героин массой соответственно 8,152 и 0,039 грамма, а в пакетиках, изъятых позднее у Н. и Гаврилова, обнаружено наркотическое средство - героин массой соответственно 6,452 и 0,559 грамма.

Поскольку проверочная покупка была проведена в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", то ее результаты обоснованно использованы в качестве доказательства по уголовному делу.

В соответствии с п. 2 Примечаний к ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) и постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2004 г. N 231 особо крупным размером героина является его вес, равный 5 и более граммов. Поскольку вес, изъятого героина как 8,191 грамма (8,152 + 0,039), так и 6,452 грамма превышает установленный размер, то Гаврилов обоснованно осужден по приговору суда за незаконные действия, в том числе и сбыт наркотического вещества, в особо крупном размере.

Вместе с тем, при приведении приговора в соответствие с уголовным законом в редакции ФЗ от 08.12.2003 года, суд, квалифицировав действия Гаврилова по сбыту Н. части (6,452 грамма) второй приобретенной партии героина и оставлением себе другой ее части (0,559 грамма) по ст. 30 ч. 1, 228 ч. 4 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, допустил ошибку.

Из показаний Гаврилова следует, что, продав Н. часть приобретенного героина, он меньшую часть оставил себе для личного употребления.

Это утверждение осужденного органами следствия и в судебном заседании не опровергнуто. Более того, из материалов дела следует, что Гаврилов, действительно, употреблял наркотики.

Поэтому действия Гаврилова и по продаже Н. второй порции героина массой 6, 452 грамма также образуют состав преступления, предусмотренный ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Квалифицировав ошибочно эти действия по ст. 30 ч. 1, ст. 228 ч. 4 УК РФ, суд ухудшил положение осужденного, искусственно создав совокупность преступлений и назначив наказание по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Судебная коллегия считает возможным исправить допущенную ошибку, принимая при этом во внимание необходимость снижения наказания осужденному по ст. 228 ч. 4 УК РФ.

Так, назначая Гаврилову наказание по ст. 228 ч. 4 УК РФ в виде лишения свободы на одиннадцать лет шесть месяцев, суд исходил из наличия в его действиях особо опасного рецидива преступлений, признав его отягчающим обстоятельством, и руководствовался правилами ст. 68 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 г.), в соответствии с которыми срок наказания при особо опасном рецидиве преступлений не может быть менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 года изменена редакция ст. 68 ч. 2 УК РФ, в соответствии с которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Суд признал наличие у Гаврилова двух несовершеннолетних детей смягчающим обстоятельством.

Поскольку в соответствии со ст. 18 ч. 4 п. "в" УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) предыдущая судимость Гаврилова к условному наказанию не учитывается при признании рецидива преступлений, то в действиях Гаврилова отсутствует рецидив преступлений, в связи с чем из приговора подлежит исключению указание о наличии в его действиях отягчающего обстоятельства.

В связи с изложенным действия осужденного, связанные со сбытом Н. 8,191 и 6,452 грамма героина, в совершении которых он признан виновным по приговору суда, подлежат квалификации по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 г.), а назначенное ему наказание с учетом установленного судом смягчающего и отсутствием отягчающих обстоятельств, положительной характеристики из исправительной колонии - снижению.

По указанным основаниям постановление Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского округа от 27 мая 2004 года и постановление президиума суда Ханты-мансийского автономного округа от 8 апреля 2005 года подлежат изменению.

Руководствуясь ст. 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

постановление Нижневартовского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 27 мая 2004 года и постановление президиума Ханты-Мансийского автономного округа от 8 апреля 2005 года в отношении Гаврилова А.В. изменить, дополнив указанием об исключении из приговора Сургутского районного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 21 февраля 2001 года признание рецидива преступлений отягчающим обстоятельством.

Квалифицировать его действия, связанные со сбытом 6,452 грамма героина, по ст. 228 ч. 4 УК РФ и с учетом тех действий, за которые он уже осужден по этой статье, назначить восемь лет лишения свободы.

Исключить указание о назначении наказания по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначить восемь лет шесть месяцев лишения свободы.

Председательствующий

Талдыкина Т.Т.

Судьи

Коваль В.С.

Мезенцев А.К.