Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2008 г. N 69-О08-37 Оснований для отмены оправдательного приговора нет, поскольку все полученные доказательства в ходе проведения оперативного эксперимента следует считать недействительными, так как в материалах уголовного дела отсутствует постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о проведении вышеназванного мероприятия

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 сентября 2008 г. N 69-О08-37

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Свиридова Ю.А.,

судей Коваля В.С., Колесникова Н.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Савиновой Е.В. на приговор суда Ханты-Мансийского автономного округа от 11 июня 2008 года, по которому

Тарасов А.С.,

оправдан в совершении трех преступлений, предусмотренных ст. 290 ч. 1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступлений.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля В.С, объяснения оправданного Тарасова А.С, адвоката Харя С.Б., заключение прокурора Шиховой Н.В., не поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия установила:

Тарасов А.С. органами предварительного следствия обвинялся в том, что, являясь должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, получил взятку при следующих обстоятельствах. В декабре 2006 года майор милиции Тарасов А.С., являясь начальником отделения технического надзора ..., находясь возле кабинета N ..., расположенного по адресу ... ул. ..., являясь должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, действуя умышленно, незаконно, в нарушение положений, предусмотренных Законом РФ от 18.04.1991 г. N 1026-I "О милиции", Федеральным законом РФ "О безопасности дорожного движения", нормативными актами МВД РФ УВД ...; УВД по ..., УВД ..., УВД по ..., своей должностной инструкцией, утвержденной начальником ... 06.06.2006 г., осознавая незаконность своих действий, предвидя наступление общественно-опасных последствий и желая их наступления, с целью личного обогащения запрещенным законом способом, выразившееся в желании склонить директора ООО ... Г. к даче ему взятки в виде денег в сумме рублей, потребовал от Г. прибывшего для постановки на учет автомобиля ... государственный номер ... для прохождения государственного технического осмотра данного автомобиля в ..., передать ему деньги в сумме ... под угрозой неоформления результатов прохождения государственного технического осмотра с выдачей талона технического осмотра на автомобиль ... которым Г. владеет и пользуется на законных основаниях, выразившегося в том, что при наличии технически исправного транспортного средства будут созданы условия, при которых в установленном законом порядке пройти государственный технический осмотр будет невозможно, вымогая, таким образом, взятку. Г. чье благосостояние как лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, зависело от выполнения сотрудниками ... возглавляемого Тарасовым А.С. обязанностей по проведению государственного технического осмотра, оформлению результатов прохождения государственного технического осмотра с выдачей талона технически исправного транспортного средства, без пройденного государственного технического осмотра эксплуатация транспортного средства будет осуществляться с нарушением требований п. 2.1 Правил дорожного движения Российской Федерации, утвержденных Постановлением СМ Правительства РФ от 23.10.1993 г. N 1090, которые согласно ч. 1 ст. 12.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации влечет наложение административного штрафа в размере от одного до трех минимальных размеров оплаты труда, и, таким образом, приведет к привлечению его к административной ответственности, ограничению его права по владению и использованию в свой предпринимательской деятельности автомобиля ... ущемлении его права извлекать прибыль от эксплуатации данного автомобиля, возможности развития производства ООО ... согласился с незаконным требованием Тарасова А.С. о передаче последнему взятки на условиях прохождения государственного технического осмотра автомобиля ... в установленном законом порядке. Склонив Г. путем своих незаконных действий, выразившихся в том, что при наличии технически исправного транспортного средства, без пройденного государственного технического осмотра эксплуатация транспортного средства будет осуществляться в нарушение вышеуказанных Правил дорожного движения Российской Федерации, что согласно Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации влечет административную ответственность, к даче ему взятки, Тарасов А.С, находясь в кабинете N ..., расположенного г. ..., позже, в декабре 2006 года, точная дата не установлена, получил от Г. взятку в виде ... рублей за свои обязательства по проведению государственного технического осмотра и оформлению результатов прохождения государственного технического осмотра с выдачей талона технического осмотра на автомобиль ... Впоследствии, в мае 2007 года, Г. самостоятельно пройден государственный технический осмотр и ему выдан талон технического осмотра ... на автомобиль ... с отметкой о прохождении очередного государственного технического осмотра в январе 2008 года.

Органы предварительного следствия действия Тарасова А.С. по данному факту квалифицировали по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ как получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, совершенное с вымогательством взятки.

Кроме того, в декабре 2006 года, точная дата в ходе предварительного следствия не установлена, Тарасов А.С, являясь начальником отделения технического надзора ..., находясь в кабинете N ..., расположенного по адресу: ..., действуя умышленно, незаконно, в нарушение положений, предусмотренных Законом РФ от 18.04.1991 г. N 1026-I "О милиции", Федеральным законом РФ "О безопасности дорожного движения", нормативными актами МВД РФ ...; УВД ..., УВД ..., УВД ..., своей должностной инструкцией, утвержденной начальником ГИБДД ... 06.06.2006 г., осознавая незаконность своих действий, предвидя наступление общественно-опасных последствий и желая их наступления, с целью личного обогащения запрещенным законом способом, выразившееся в желании склонить представителя ООО ... - менеджера по дистрибуции П. к даче ему взятки в виде плазменного телевизора, потребовал от П. передать ему плазменный телевизор под угрозой незаконного искусственного создания препятствий для использования в производственной деятельности ООО ... принадлежащего данной организации автотранспорта, вымогая таким образом взятку.

Представитель ООО ... П. понимая, что производственная деятельность данной организации зависит от выполнения сотрудниками ... возглавляемого Тарасовым А.С. своих должностных обязанностей, осознавая, что Тарасов А.С, в силу своего должностного положения может реализовать свою незаконную угрозу, выразившуюся в ограничении прав ООО ... по владению и использованию в своей предпринимательской деятельности принадлежащего данной организации автотранспорта, ущемлением права данного предприятия извлекать прибыль от эксплуатации имеющегося у него автотранспорта, возможности развития производства ООО ... согласился с незаконным требованием Тарасова А.С. о передаче последнему взятки на условиях беспрепятственной эксплуатации транспортных средств.

В декабре 2006 года Тарасов А.С, склонив путем вышеприведенных своих незаконных действий представителя ООО ... - менеджера по дистрибуции П. к даче ему взятки, находясь в г. ... точное место в ходе следствия не установлено, получил от последнего взятку через неустановленных следствием лиц в виде плазменного телевизора, стоимостью ... рублей, приобретенного на денежные средства, принадлежащие ООО ... за не исполнение своих должностных полномочий по искусственному созданию препятствий для использования в производственной деятельности ООО ... принадлежащего данной организации.

Органы предварительного следствия действия Тарасова А.С. по данному эпизоду квалифицировали по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ как получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия (бездействие) в пользу взяткодателя, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), совершенное с вымогательством взятки.

Кроме того, 24.03.2007 года Тарасов А.С, являясь начальником отдела технического надзора отдела ..., находясь возле кабинета N ..., расположенного по адресу г. ..., являясь должностным лицом, осуществляющим функции представителя власти, реализуя свой преступный умысел на незаконное обогащение запрещенным законом способом, путем получения взяток от директора ООО ... Г., действуя умышленно, несмотря на ранее полученную им взятку в размере ... рублей от Г. за неосуществление каких-либо действий по воспрепятствованию прохождения государственно-технического осмотра автомобиля в установленном законном порядке вновь потребовал от Г. передать ему деньги в сумме ... рублей за выполнение ранее данных обязательств.

Г., осознавая, что Тарасов А.С. в силу своего должностного положения может реализовать свою незаконную угрозу, выразившуюся в том, что при наличии технически исправного транспортного средства, без пройденного государственного технического осмотра эксплуатация транспортного средства будет осуществляться в нарушение требований п. 2.1 ПДД РФ, утвержденных ПСМ Правительства РФ от 23.10.1993 г. N 1090, которое согласно ч. 1 ст. 12.31 КОАП РФ влечет наложение административного штрафа от одного до трех минимальных размеров оплаты труда, и таким образом приведет к привлечению его к административной ответственности, ограничению его права по владению и использованию в соей предпринимательской деятельности автомобиля ..., ущемлением его права извлекать прибыль от эксплуатации данного автомобиля, возможности развития производства ООО ..., согласился с незаконным требованием Тарасова А.С. и передаче последнему взятки на условиях прохождения государственного технического осмотра автомобиля ... в установленном законом порядке. Г. 27.03.2007 г. обратился в прокуратуру ..., с сообщением о данной им ранее взятке Тарасову А.С. и о вымогательстве взятки со стороны последнего.

Тарасов А.С. 27.03.2007 г. получил взятку в размере ... рублей от Г., который действовал в рамках оперативно-розыскных мероприятий, за исполнение своих должностных обязанностей по проведение государственного технического осмотра, оформлению результатов прохождения государственного технического осмотра с выдачей талона технического осмотра на автомобиль ... После чего Тарасов А.С. был задержан работниками органов внутренних дел.

Органы предварительного следствия действия Тарасова А.С. по данному эпизоду квалифицировали по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ как получение взятки, то есть получение должностным лицом лично взятки в виде денег за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, совершенное с вымогательством взятки.

В судебных прениях государственный обвинитель просила переквалифицировать действия Тарасова А.С. по каждому из трех преступлений на ст. 290 ч. 1 УК РФ.

В суде Тарасов А.С. вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Савинова Е.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей, указывая, что суд необоснованно постановлением от 20 мая 2008 года исключил из перечня доказательств в связи с их недопустимостью ряд документов, а постановлением от 22 мая 2008 года отказал государственному обвинителю в удовлетворении ходатайства о признании их допустимыми доказательствами. В частности отмечает, что постановление о представлении результатов ОРД прокурору может быть подписано не только руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, но и его заместителем, поэтому являются допустимыми и акт передачи видеокассеты, протокол осмотра предметов, протокол осмотра документов. Полагает, что протокол прослушивания и осмотра фонограмм также необоснованно поставлен судом под сомнение, так как заключение эксперта не опровергает их, а лишь дополняет. Также считает, что протокол осмотра места происшествия и заявления Г. о привлечении Тарасова к уголовной ответственности необоснованно признаны недопустимым доказательством. Считает, что суд необоснованно подверг сомнению показания потерпевшего Г., свидетелей П., С., З., а показаниям свидетеля С., полученных в ходе предварительного расследования, не дал надлежащей оценки. Полагает, что представленные органами предварительного следствия доказательства подтверждают вину Тарасова в совершении преступлений, предусмотренных ст. 290 ч. 1 УК РФ.

В возражениях на кассационное представление адвокат Харь С.Б, в защиту интересов оправданного Тарасова А.С. просит приговор оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на них, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по следующим основаниям.

Выводы суда об отсутствии в действиях Тарасова А.С. составов преступлений основаны на совокупности тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре доказательств.

В качестве основных доказательств, подтверждающих виновность Тарасова А.С. в получении взятки в размере ... рублей в декабре 2006 года, органы предварительного следствия сослались на показания потерпевшего Герасимова И.Ф. и протокол осмотра и прослушивания фонограммы, представленной самим потерпевшим.

Исследовав представленные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о необоснованности предъявленного обвинения.

Так обвинение Тарасова А.С. в том, что он потребовал и получил взятку от Г., прибывшего для постановки на учет автомобиля КРАЗ государственный номер ... для прохождения государственного технического осмотра данного автомобиля в ..., под угрозой не оформления результатов прохождения государственного технического осмотра с выдачей талона технического осмотра на автомобиль ..., которым Г. владеет и пользуется на законных основаниях, выразившегося в том, что при наличии технически исправного транспортного средства будут созданы условия, при которых в установленном законом порядке пройти государственный технический осмотр будет невозможно, противоречит показаниям самого потерпевшего в судебном заседании.

Отвечая на вопрос государственного обвинителя, потерпевший в судебном заседании пояснил, что он не помнит о какой сумме шел разговор с Тарасовым, ... или ... рублей, но это не было связано с техосмотром, это было просто оказание услуг на будущее. У него проблем с оформлением автомашины не было, убытки от этого он не терпел, "не горело проходить ТО", так как не было водителя и не было объема работ (л.д. 14 протокола судебного заседания). Деньги принес Тарасову в декабре или в январе, не помнит.

Из показаний потерпевшего следует, что при разговоре с Тарасовым они были вдвоем, при этом он по собственной инициативе записал разговор на диктофон, а кассету впоследствии отдал знакомому П.

Как следует из протокола осмотра и прослушивания фонограммы от 31 мая 2007 года, на которую ссылаются органы следствия, при проведении указанного следственного действия участвовал потерпевший Г., со слов которого и был составлен текст разговора, состоявшегося между ним и Тарасовым (т. 3, л.д. 131).

Вместе с тем, потерпевший Г. пояснил в судебном заседании, что запись разговора он не прослушивал и не участвовал при расшифровке фонограммы следователем, а в протоколе от 31 мая 2007 года расписался по указанию следователя.

Более того, в судебном заседании была назначена и проведена фоноскопическая экспертиза указанной фонограммы, по заключению которой в разговоре, зафиксированном на фонограмме, принимало участие не менее четырех лиц с мужскими голосами и одно лицо с женским голосом.

Тексты разговора, представленный органами следствия и установленный экспертом ... существенно отличаются друг от друга.

Из содержания установленного экспертом текста фонограммы нельзя сделать вывод о факте требования взятки.

Кроме того, из перечня вопросов, которые защитник Тарасова ходатайствовал поставить на разрешение экспертизы, государственный обвинитель просил исключить вопросы NN 8 и 9 о принадлежности конкретных фрагментов речи на фонограммах конкретным лицам, что и было сделано судом. Поэтому эти вопросы экспертом не разрешались, не было проведено такой экспертизы и в ходе предварительного расследования.

В качестве основных доказательств, подтверждающих виновность Тарасова А.С. в получении взятки в виде телевизора в декабре 2006 года, органы предварительного следствия сослались на показания потерпевшего С., свидетелей З., П. и протокол осмотра и прослушивания фонограммы, представленной самим потерпевшим.

Из показаний потерпевшего и свидетелей следует, что Тарасов потребовал приобрести для него телевизор за хорошие результаты проверки автотраспорта в компании. Работники компании П. и С. приобрели телевизор, который по указанию Тарасова доставили в торговый центр "Богатырь" и передали в один из отделов женщине по имени О. Разговор с Тарасовым был записан П. на диктофон, а З. сделал копию фонограммы, перенеся запись с диктофона на диск.

Вместе с тем, судом установлено, что сотрудниками компании ООО ... действительно с августа 2006 года было совершено 67 административных правонарушений, связанных с автотранспортом. В компанию было направлено предписание от 24 ноября 2006 года из 18 пунктов об устранении недостатков в работе с автотранспортом.

В суд не были представлены не только оригиналы записывающего устройства, но и оригинал самой записи разговора, который, исходя из показаний свидетеля З., он уничтожил.

В ходе предварительного расследования экспертиза о принадлежности голосов на копии фонограммы не проводилась, не было заявлено об этом ходатайств в судебном заседании и государственными обвинителями.

Кроме того, в ходе следствия проводилась проверка показаний свидетелей о том, что они доставили приобретенный телевизор в конкретный отдел торгового центра, однако выяснить, действительно ли такой факт имел место и проследить судьбу телевизора не представилось возможным.

Не удалось установить это и в судебном заседании.

Доводы кассационного представления о том, что о причастности Тарасова к факту получения взятки в виде телевизора могут свидетельствовать показания свидетеля С., данные в ходе предварительного следствия, нельзя признать состоятельными.

В судебном заседании свидетель С. директор ООО ... отрицала обстоятельства передачи ей телевизора, пояснив, что она занимается реализацией текстиля через магазин "Богатырь".

В ходе предварительного следствия свидетель пояснила, что Тарасов является ее соседом по дому. Тарасов обращался к ней много раз с различными просьбами о приобретении товара из текстиля. Что касается просьбы Тарасова о передаче в ее отдел в декабре 2006 года на временное хранение плазменного телевизора, то, возможно, он и просил ее об этом, но так как прошло много времени, а обращался он к ней несколько раз, то она этого уже не вспомнит.

Обвинение Тарасова в получении 27 марта 2007 года взятки в размере ... рублей основе своей базируется на доказательствах, полученных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - оперативного эксперимента и показаниях потерпевшего Г., положившего в шкаф в кабинете Тарасова денежные купюры.

Оправдывая Тарасова в совершении указанного преступления, суд сослался на недопустимость ряда доказательств, полученных в ходе проведения оперативного эксперимента, подробно мотивировав свои выводы в отдельном постановлении.

Судебная коллегия считает, что выводы суда о признании ряда доказательств недопустимыми являются обоснованными и основаны на законе, за исключением мотивов, по которым он признал недопустимыми протокол осмотра места происшествия и постановления о предоставлении результатов ОРД.

Так, признавая составленный следователем после оставления денег Г. в кабинете Тарасова протокол осмотра места происшествия недопустимым доказательством, суд в качестве оснований такого решения указал на то, что внося пояснения Г. и Тарасова в указанный протокол, следователь не разъяснил Г. ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ, а Тарасову - положений ст. 51 Конституции РФ.

Однако неразъяснение указанных норм закона отдельным участникам процессуального действия само по себе не влечет признание самого протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, в котором фиксируются и другие обстоятельства при его проведении.

Признавая недопустимым доказательством постановление о предоставлении результатов ОРД прокурору, суд сослался на то, что указанное постановление подписано не руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а его заместителем.

Однако в соответствии со ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Согласно п. 10 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд представление результатов ОРД для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Почему подписание постановления заместителем начальника органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, является нарушением закона, и чем оно нарушает права участников оперативного мероприятия, суд не указал.

Вместе с тем, неправильная мотивация судом признания указанных документов недопустимыми доказательствами не влияет на обоснованность выводов суда об оправдании Тарасова и не влечет отмены приговора.

Согласно части седьмой статьи восьмой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В материалах уголовного дела такое постановление отсутствует.

Не представлено оно государственным обвинителем и в судебном заседании.

Отсутствует ссылка на него и суждение о нем в кассационном представлении государственного обвинителя.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах следует признать недопустимыми все полученные доказательства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия - оперативного эксперимента.

Что касается показаний потерпевшего Г., то одних его показаний при отрицании Тарасовым своей вины недостаточно для постановления обвинительного приговора.

При таких обстоятельствах оснований для отмены оправдательного приговора в отношении Тарасова по доводам кассационного представления не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

оправдательный приговор суда Ханты-Мансийского автономного округа от 11 июня 2008 года в отношении Тарасова А.С. оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Савиновой Е.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Свиридов Ю.А.

Судьи

Коваль В.С.

Колесников Н.А.