Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 апреля 2009 г. N 77-О09-8 Суд изменил приговор, отменив приговор в части осуждения одного из осужденных за незаконное приобретение наркотических средств ввиду отсутствия состава преступления, поскольку действия осужденного следует квалифицировать как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом обвинения в совершении данных действий предъявлено не было, а судебное разбирательство проводится только в пределах предъявленного обвинения

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 апреля 2009 г. N 77-О09-8

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Галиуллина З.Ф.,

судей Кондратова П.Е. и Мещерякова Д.А.

рассмотрела в судебном заседании 1 апреля 2009 года кассационные жалобы осужденного Мещерякова А.А., адвокатов Крайнева А.П. в защиту осужденного Близнюка С.В. и Земцова С.А. в защиту осужденного Климова ВС. на приговор Липецкого областного суда от 20 января 2009 года, по которому

Мещеряков А.А.,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Близнюк С.В.

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 15 октября 2007 года) - на срок 5 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 16 ноября 2007 года) - на срок 5 лет,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по событию 4 декабря 2007 года) - на срок 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Близнюку С.В. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Климов В.С.

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 15 октября 2007 года) - на срок 5 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 16 ноября 2007 года) - на срок 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Климову В.С. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Климов В.С. также был оправдан по предъявлявшемуся ему обвинению по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 4 декабря 2007 года).

По данному приговору также осуждены Алисов Я.В., Завалюев А.А., Игнатов М.С. и Никитин Д.М., в отношении которых кассационные жалобы или представление не принесены.

Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е. о содержании приговора и кассационных жалоб, выступления адвоката Пригородовой Т.И., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного Мещерякова А.А., а также мнение прокурора Аверкиевой В.А., полагавшей оставить приговор без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору суда осужденные признаны виновными: Мещеряков А.А. - в покушении на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в крупном размере; Близнюк С.В. и Климов В.С. - в двух покушениях на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотического средства; Близнюк С.В., кроме того, - в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Преступления совершены в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Мещеряков А.А., оспаривая законность и обоснованность приговора, полагает, что в инкриминируемом преступлении выполнял роль посредника, поэтому может быть осужден лишь за пособничество в приобретении наркотического средства. Считает, что суд не оценил должным образом показания свидетеля Б. о том, что он попросил Мещерякова А.А. приобрести для него амфетамин и дал на это деньги. Утверждает, что судом фактически не были учтены наличие у него малолетнего ребенка и повторная беременность жены.

Просит переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

Адвокат Крайнев А.П. в кассационной жалобе в защиту Близнюка С.В. настаивает на недоказанности вины его подзащитного в сбыте наркотических средств. Подчеркивает, что допрошенные свидетели указывали на передачу осужденным наркотических средств не сразу же после получения им денег, а лишь через несколько часов, что свидетельствует о посреднической роли Близнюка С.В. при приобретении С. наркотических средств. Считает, что действия Близнюка С.В., имевшие место 15 октября и 16 ноября 2007 года, подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Утверждает, что уголовное преследование по событию 4 декабря 2007 года подлежит прекращению ввиду непричастности к нему Близнюка С.В. Просит также прекратить уголовное преследование в отношении Близнюка С.В. по всем инкриминируемым ему действиям ввиду отсутствия в них состава преступления, т.к. считает эти действия спровоцированными сотрудниками службы наркоконтроля.

В кассационной жалобе адвокат Земцов С.А., высказываясь за признание приговора в отношении осужденного Климова В.С. незаконным и необоснованным, отмечает, что положенные в его основу результаты проверочных закупок являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти закупки проводились без достаточных оснований - данных о занятии Климовым В.С. сбытом наркотических средств и, по существу, были провокацией со стороны сотрудников УФСКН. Обращает внимание на то, что 16 ноября 2007 г. во время проверочной закупки Климов В.С. отказался приобретать наркотическое средство и вернул деньги закупщику, но тот догнал его и навязал ему деньги на приобретение наркотика. Считает, что Климов В.С. осуществлял не сбыт наркотического средства, а пособничество в его приобретении. Утверждает, что в ходе производства по делу были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, проявившиеся, в частности, в том, что уголовное дело в отношении З. приобретавшего наркотик для Климова В.С., было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления в связи с недостаточным объемом этого наркотика для наступления уголовной ответственности.

Указывает на непоследовательность суда, оправдавшего Климова В.С. за деяние, имевшее место 4 декабря 2007 г. и осудившего его за аналогичные деяния, совершенные 15 октября и 16 ноября 2007 г. Отмечает противоречия, обнаружившиеся в показаниях об обстоятельствах проведения проверочной закупки, данных участвовавшими в ней закупщиком С. оперативных сотрудников и представителями общественности, что порождает сомнения в правдивости этих показаний. Просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Чалышев А.Ю. просит приговор оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и представленные в кассационную инстанцию дополнительные материалы, а также обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная коллегия полагает выводы суда о виновности Мещерякова А.А., Близнюка С.В. и Климова В.С. в инкриминируемых им преступлениях основанными на собранных в соответствии с законом и исследованных в судебном заседании доказательствах, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Судом установлено, что 15 мая 2007 года Мещеряков А.А., действуя по предварительному сговору с Никитиным Д.В. и Игнатовым М.С., сбыл Б. наркотическое средство - смесь, содержащую метамфетамин, общей массой 0,83 грамма с активной составляющей массой 0,04413 грамма. За это наркотическое средство, упакованное в 2 прозрачных полиэтиленовых пакетика, Б. заплатил ему ... рублей.

Факт сбыта Мещеряковым А.А. наркотического средства подтверждается показаниями свидетелей: И. осуществлявшего оформление оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки; Б. (И. выступавшего в качестве закупщика наркотика; Б. и К. являвшихся представителями общественности - наблюдателями при проведении проверочной закупки; К проводившего оперативное наблюдение за ходом проверочной закупки. Подтверждением этого факта является и сообщенная Игнатова М.С., допрошенным в качестве подозреваемого информация о передаче им 15 мая 2007 г. Мещерякову А.А. пакетика с амфетамином.

Оглашенные в судебном заседании данные детализации телефонных переговоров Игнатова М.С. и Мещерякова А.А., а также акт прослушивания фонограмм телефонных переговоров указывают на то, что 15 мая 2007 г. Игнатов М.С. и Мещеряков А.А. договаривались о встрече возле боулинг-клуба в период времени, совпадающий с проверочной закупкой.

О совершении Мещеряковым А.А. сбыта наркотического средства в крупном размере свидетельствуют также приобщенные к уголовному делу материалы проверочной закупки, в которых зафиксировано, что перед проведением данного оперативно-розыскного мероприятия был проведен досмотр закупщика Б. и ему были вручены деньги в сумме ... рублей, а по завершении закупки он выдал оперативному сотруднику 2 пакетика с порошкообразным веществом белого цвета, пояснив, что приобрел их за выданные ему деньги у Мещерякова А.А. Актом экспертизы N ... установлено, что указанное вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей метамфетамин; масса смеси, содержащейся в пакетиках, составляла 0,42 и 0,41 грамма, что согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N ... расценивается как крупный размер.

С учетом указанных фактических обстоятельств действия Мещерякова А.А. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, доводы же кассационной жалобы осужденного о необходимости переквалификации этих действий на ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ являются несостоятельными.

То обстоятельство, что Б. сам позвонил Мещерякову А.А. с просьбой продать наркотическое средство, заплатив ему за это ... рублей, и только после этого последний доставил наркотик, недостаточно для оценки действий осужденного как пособничества в приобретении наркотического средства.

Как следует из показаний свидетеля И., в отдел УФСКН еще в октябре 2006 г. поступала информация о том, что Никитин Д.В. и Игнатов М.С. занимаются сбытом наркотических средств и одним из дилеров у них выступает Мещеряков А.А. Эта информация впоследствии получила подтверждение в результате прослушивания телефонных переговоров Игнатова М.С., выявившего частые случаи его общения с Мещеряковым А.А.; а также проведения 1 мая 2007 г. в отношении Мещерякова А.А. оперативно-розыскных мероприятий - оперативного эксперимента и сбора образцов для сравнительного исследования, в ходе которых приобретался амфетамин.

Таким образом, к 15 мая 2007 г. у сотрудников УФСКН имелись достаточные основания для подозрения Мещерякова А.А. в незаконном обороте наркотических средств и проведения в отношении него проверочной закупки.

На то, что Мещеряков А.А. не просто выполнял просьбу Б. о приобретении для него амфетамина, а именно сбывал наркотическое средство, действуя по предварительному сговору с другими осужденными по данному уголовному делу, указывают также сообщенные Б. в ходе судебного заседания сведения о том, что во время его знакомства с Мещеряковым А.А. последний обещал помочь в приобретении наркотиков и несколько раз сам звонил, предлагая услуги в этом отношении и дав для связи номер своего телефона.

О том, что, продавая Б. метамфетамин, Мещеряков А.А. реализовывал предварительный сговор с Игнатовым С.М. и Никитиным Д.В. на сбыт наркотических средств, свидетельствуют согласованный характер действий указанных лиц 15 мая 2007 г. и принимавшиеся ими меры по обеспечению конспирации.

Безосновательными, по мнению Судебной коллегии, являются также доводы кассационных жалоб адвокатов Крайнева А.П. и Земцова С.А. о несоответствии фактическим обстоятельствам уголовного дела выводов суда о виновности осужденных Близнюка С.В. и Климова С.В. в незаконном сбыте наркотических средств.

Как показал свидетель С. 15 октября и 16 ноября 2007 г. он был привлечен сотрудниками УФСКН к осуществлению проверочных закупок амфетамина у Климова В.С., с которым был до этого знаком и о котором знал, что тот занимается продажей наркотических средств.

15 октября 2007 г. С. созвонившись с Климовым В.С. по телефону, номер которого сам Климов В.С. назвал ему при знакомстве, и пройдя процедуру досмотра и получения денег для приобретения наркотика, приехал на встречу с ним в оговоренном месте. После того, как С. приехал на место встречи, Климов В.С. по его телефону связался с "Ц.", т.е. с Близнюком С.В., и, переговорив с ним, сказал С. ожидать звонка, а сам ушел. Через минут 30-40 Климов В.С. позвонил и сказал, что его ждут у магазина "Кит". Когда С. подъехал, он получил от него ... рублей и подошел к стоящему невдалеке автомобилю "..."; тот после этого сразу же уехал. Примерно через 20-30 минут Климов В.С. по телефону С. позвонил кому-то, после чего они поехали к кафе "Матрица". Там они подождали некоторое время, и когда минут через 20 по телефону С. раздался звонок, Климов В.С. переговорил и пошел за угол дома. Минут через 5 он вернулся и передал С. маленький прозрачный пакетик с белым порошкообразным веществом. Этот пакетик впоследствии был передан оперативному сотруднику УФСКН.

Согласно показаниям свидетеля С. он в качестве закупщика принимал участие и в проверочной закупке 16 ноября 2007 г. В этот день он, созвонившись с Климовым В.С., встретился с ним у дома ... и передал ... рублей за амфетамин. Взяв деньги, Климов В.С. вошел в подъезд дома, а когда вышел из него, сказал, что наркотик будет через час. Впоследствии он еще раз переносил время передачи наркотика, пока не назначил встречу у рекламного щита возле магазина "СГ Центр", где и отдал С. прозрачный пакетик с белым порошкообразным веществом.

Аналогичные показания о встречах С. и Климова В.С., а также об их перемещениях по городу дали допрошенные в качестве свидетелей: К. организовавший и оформлявший проверочные закупки; Л. и Б. - сотрудники службы наркоконтроля, осуществлявшие наружное наблюдение за ходом проверочных закупок; Н. участвовавший в проверочной закупке 15 октября 2007 г. в качестве представителя общественности, и Б. участвовавшая в этом же качестве в проверочной закупке 16 ноября 2007 года.

Отдельные расхождения в показаниях лиц, принимавших участие в проверочных закупках, касаются частностей и не могут служить основанием для признания этих показаний в целом недопустимыми и недостоверными доказательствами.

Факты продаж 15 октября и 16 ноября 2007 г. метамфетамина С., а также описанные этим свидетелем обстоятельства продаж признал и осужденный Климов В.С., который в своих показаниях, данных в качестве подозреваемого, указал, что названное наркотическое средство для продажи он получил от Близнюка С.В., который 15 октября 2007 г. приезжал к месту встречи на автомобиле ..., за рулем которого был Алисов Я.В., а 16 ноября 2007 г. приходил на встречу у магазина "Бизон".

Близнюк С.В., показания которого в качестве подозреваемого были оглашены в судебном заседании, сообщил, что он по просьбе Климова В.С. 15 октября и 16 ноября 2007 г. передавал ему два пакетика с белым порошкообразным наркотическим средством, которые приобрел у Алисова Я.В. и за каждый из которых Климов В.С. заплатил по ... рублей.

Сбыт Климовым В.С. и Близнюком С.В. наркотического средства 15 октября и 16 ноября 2007 г. подтверждается, кроме того, исследованными в судебном заседании материалами проверочных закупок, в том числе фонограммами разговоров, имевших место между участниками названных оперативно-розыскных мероприятий, а также заключениями экспертов N ... и N ..., установивших отсутствие в фонограммах признаков монтажа или каких-либо изменений и определивших принадлежность одного из голосов на этих фонограммах Климову В.С.

Согласно заключениям экспертов от 29 декабря 2007 г. N ... и от 21 декабря 2007 г. N ... приобретенное С. 15 октября и 16 ноября 2007 г. порошкообразное вещество представляет собой наркотическое средство - смесь, содержащую метамфетамин, общей массой, соответственно, 0,27 грамма и 0,25 грамма.

С учетом того, что сбыт наркотического средства Климовым В.С. и Близнюком С.В. осуществлялся под наблюдением сотрудников службы наркоконтроля, в результате чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, действия названных лиц как 15 октября 2007 г., так и 16 ноября 2007 г. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Утверждения адвокатов Крайнева А.П. и Земцова С.А. о том, что действия Климова В.С. и Близнюка С.В. должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотического средства, не имеют под собой оснований.

Тот факт, что передача закупщику С. наркотического средства осуществлялась не непосредственно после вручения им Климову В.С. денег, а по истечении некоторого времени, был обусловлен стремлением Климова В.С., Близнюка С.В. и Алисова Я.В. законспирировать свою деятельность. Об этом свидетельствует, в частности, то, что, как сообщал в своих показаниях Близнюк С.В., 15 октября 2007 г. в момент передачи ему Климовым ВС. в автомобиле "..."полученных от С. ... рублей у Алисова Я.В. при себе было наркотическое средство, однако он, не желая раскрывать, что они вместе занимаются торговлей наркотиками, не стал сразу же выдавать Климову В.С. метамфетамин.

Этим же стремлением было обусловлено то, что встречи для передачи денег и наркотиков были разведены во времени и назначались в разных местах, чем затруднялось возможное установление контроля за сбытчиками.

Использование таких схем сбыта наркотических средств указывает на согласованность действий участвующих в сбыте лиц, на наличие у них предварительного сговора на совершение преступлений.

Об этом же свидетельствуют показания, данные в ходе предварительного следствия Климовым В.С. - о том, что он до октября 2007 г. приобретал амфетамин у Алисова Я.В. и Близнюка С.В., и Близнюком С.В. - о наличии у него договоренности с Климовым В.С., что тот будет к нему обращаться, если понадобится амфетамин, для чего они обменялись номерами телефонов.

Ссылка в кассационных жалобах адвокатов на то, что оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" проводились в отношении осужденных без достаточных к тому оснований, не подтверждается материалами уголовного дела. О проведении указанных мероприятий 15 октября и 16 ноября 2007 г. выносились специальные постановления, утвержденные руководителем Управления ФСКН России по ... (т. 1, л.д. 185 и 193), из которых следует, что еще до проведения первой проверочной закупки в Управлении ФСКН имелись сведения о том, что Климов В.С. и неустановленное лицо по прозвищу "Ц." занимаются сбытом наркотических средств. О том, что информация о занятии Климовым В.С. и "Ц." незаконным сбытом наркотических средств поступала в службу наркоконтроля еще в сентябре 2007 г., сообщал в своих показаниях в суде свидетель К.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит возможным признать, что Климов В.С. и Близнюк С.В. действовали исключительно в качестве пособников в приобретении метамфетамина, будучи спровоцированными на это сотрудниками службы наркоконтроля.

Несостоятельным является довод кассационной жалобы адвоката Земцова С.А. о непоследовательности выводов суда, признавшего Климова В.С. виновным в покушении на сбыт наркотического средства 15 октября и 16 ноября 2007 г. и оправдавшего его за аналогичное деяние, имевшее место 4 декабря 2007 г.

Как было установлено судом, приобретение метамфетамина и его сбыт С. 15 октября и 16 ноября 2007 г. осуществлялись Климовым В.С. в рамках его предварительных договоренностей с Близнюком С.В., поэтому квалификация этих его действий по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Впоследствии, однако, отношения между Климовым В.С. и Близнюком С.В. испортились, в связи с чем Климов В.С. более не желал общаться с Близнюком С.В. и тем самым участвовать совместно с ним в сбыте наркотических средств. Поэтому, удовлетворяя просьбу С. о приобретении амфетамина 4 декабря 2007 г., он действовал только в его интересах, что обусловило квалификацию его действий как пособничества в приобретении данного наркотического средства. Поскольку же ответственность за приобретение наркотического средства без цели сбыта и, следовательно, за пособничество в этом возможна только при условии крупного размера наркотического средства, а приобретенный Климовым В.С. объем амфетамина - 0,2 грамма - не образовывал крупного размера, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в его действиях состава преступления.

Наказания осужденным назначены в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ими преступлений, личности виновных, роли каждого из них в совершении преступлений, отсутствия отягчающих обстоятельств, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, в отношении Мещерякова А.А. - наличие малолетнего ребенка, а в отношении Близнюка С.В. - состояние его здоровья. Назначенные наказания соответствуют нижнему пределу наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем не имеется оснований считать его несправедливым ввиду чрезмерной суровости. Оснований для применения в отношении осужденных ст. 64 УК РФ не имеется.

Как в ходе досудебного производства, так и при рассмотрении уголовного дела судом не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Вместе с тем Судебная коллегия находит необходимым внести изменения в приговор в отношении Близнюка С.В.

Признав, что в действиях Близнюка С.В., имевших место 4 декабря 2007 года, содержится состав покушения на незаконный сбыт наркотического средства, суд квалифицировал эти действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Между тем названная норма уголовного закона предусматривает ответственность не за покушение на сбыт наркотического средства, а за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств или их аналогов в крупном размере, в чем Близнюк С.В. органами предварительного следствия не обвинялся.

При таких условиях в силу ст. 252 УПК РФ осуждение Близнюка С.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ следует признать незаконным, в связи с чем в этой части приговор подлежит отмене, а уголовное дело прекращению ввиду отсутствия в действиях Близнюка С.В. состава преступления.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Липецкого областного суда от 20 января 2009 года в отношении Близнюка С.В., в части осуждения его по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по событию 4 декабря 2007 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Близнюку С.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 15 октября 2007 года) и ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию 16 ноября 2007 года) наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Близнюка С.В., а также в отношении Мещерякова А.А. и Климова В.С. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Галиуллин З.Ф.

Судьи:

Кондратов П.Е.

Мещеряков Д.А.