Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 октября 2007 г. N 89-Д07-19 Суд изменил приговор, исключив осуждение за сбыт, незаконное приобретение и хранение наркотических средств, поскольку изъятие наркотических средств проходило в ходе проведения проверочной закупки, законных оснований на которую у правоохранительных органов не было

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 октября 2007 г. N 89-Д07-19

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Журавлёва В.А.,

судей - Тонконоженко А.И. и Толкаченко А.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу адвоката Блиновой Л.В. на приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 3 июня 2004 года, которым

Каримов Р.Д.,

судимый: 10.03.1999 г. по ст. 228 ч. 3 п. "а, в", 228 ч. 1 УК РФ, ст. 69 ч. 3 УК РФ, к 4 годам лишения свободы. Освобожден 07.05.2002 г. по отбытии наказания,

осужден по ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.) к 12 годам лишения свободы; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения наказаний, окончательно Каримову Р.Д. назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 августа 2004 года приговор в отношении Каримова Р.Д. изменен. Действия осужденного по эпизоду сбыта наркотического средства - героина массой 0,85 гр. 28.11.2003 года переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 на ст. 228 ч. 3 п. "а" УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), по которой назначено 6 лет лишения свободы. По эпизодам сбыта наркотического средства - героина 26.11.2003 года массой 7,41 грамм и 29.11.2003 года массой 506,8 грамм действия Каримова Р.Д. квалифицированы по ч. 4 ст. 228 УК РФ, по которой назначен 9 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 4, 228 ч. 3 п. "а", 228 ч. 1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Каримову Р.Д. назначено 13 лет лишения свободы.

Постановлением президиума Тюменского областного суда от 29 сентября 2006 года приговор и кассационное определение в отношении Каримова Р.Д. изменены. Действия осужденного по приговору переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), по которой назначено 9 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4, 228 ч. 1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Каримову Р.Д. назначено 9 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Тонконоженко А.И., мнение прокурора Валова А.А., полагавшего приговор и последующие судебные решения изменить, исключить осуждение Каримова за сбыт героина 26, 28 ноября 2003 года, приобретение, хранение 3,98 гр. героина, смягчить осужденному наказание, Судебная коллегия установила:

Каримов признан виновным и осужден, с учетом внесенных изменений, за покушение на сбыт наркотического средства - героина Д. 26.11.2003 года массой 7,41 грамм; 28.11.2003 года массой 0,85 грамм и 29.11.2003 года массой 506,8 грамм, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - героина массой 1,22 грамма и 3,98 грамма.

Преступления Каримовым совершены ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Блинова Л.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении Каримова судебных решений, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам; на недопустимость отдельных доказательств, положенных в основу приговора; на неправильную юридическую оценку действий осужденного Каримова; на неприменение примечания к ст. 228 УК РФ в части добровольной выдачи Каримовым наркотических средств, а также высказывает просьбу о смягчении Каримову наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению.

Как видно из материалов дела, Каримов признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - героина массой 3,98 грамма по месту проживания.

Осужденный Каримов в судебном заседании показал, что после его задержания, в здании УБОП, он сообщил оперативным работникам, что у него дома есть героин (т. 3 л.д. 61).

Свидетель Д. подтвердил в судебном заседании, что до задержания Каримова им неизвестен был адрес проживания осужденного (т. 3 л.д. 51).

Согласно протоколу обыска квартиры осужденного, Каримову перед началом производства данного следственного действия было предложено добровольно выдать запрещенные к обороту предметы, в том числе и наркотические средства. При этом как указано в протоколе обыска, указанные предметы выданы на принудительно, добровольно, (т. 1 л.д. 121).

Помимо этого, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании осужденный Каримов сообщил, что обнаруженное у него в квартире наркотическое средство - героин массой 3,98 грамм он приобрел для личного употребления и сообщил данные лица, у которого он приобрел героин.

Как следует из примечания к ст. 228 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г.), лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Таким образом, по смыслу закона, действовавшего на момент совершения Каримовым преступления, как добровольную сдачу наркотических средств, следует считать выдачу их лицом по предложению следователя или иного лица, производившего следственные действия, перед началом производства в помещении обыска или выемки.

Вместе с тем, суд в приговоре не высказал каких-либо суждений по поводу выдачи осужденным, находившегося в его квартире героина массой 3,98 грамма добровольно, признав Каримова виновным в незаконном приобретении и хранении указанного наркотического средства.

Кроме того, как видно из материалов дела, Каримов признан виновным и осужден, с учетом внесенных изменений, за покушение на сбыт наркотических средств Д. При этом в постановлении президиума Тюменского областного суда указано, что поскольку приобретение Д. наркотических средств у Каримова и осужденного по данному делу Шахвердиева осуществлялось под контролем правоохранительных органов, действия осужденных не могут расцениваться как сбыт ими наркотического средства, так как в данном случае произошло изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Таким образом, суд надзорной инстанции фактически признал, что передача наркотических средств осужденными осуществлялась в ходе проведения проверочной закупки.

Между тем, по смыслу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако какого-либо постановления утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа о проведении проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, касающегося приобретения оперативным работником Д. наркотического средства массой 7,41 грамм 26.11.2003 года в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению осуждение Каримова за сбыт 7,41 гр. героина, а также незаконное приобретение и хранение 3,98 гр. героина.

В связи с уменьшением объема обвинения мера наказания, назначенного Каримову подлежит снижению.

В остальном доводы адвоката не подлежат удовлетворению.

Что касается доводов адвоката о том, что Каримов не покушался на сбыт героина массой 506,8 гр. 29 ноября 2003 года, то они противоречат материалам дела, из которых следует, что Каримов получил ... руб. в ходе контрольной закупки и поделил эти деньги между собой и Шахвердиевым, то есть, деньги им были получены за сбыт героина.

Контрольная закупка 29 ноября 2003 года была произведена на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного начальником УБОП КМ ГУВД ... с передачей следователю результатов оперативно-розыскной деятельности. Все материалы были собраны в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Центрального районного суда г. Тюмени от 3 июня 2004 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 августа 2004 года и постановление президиума Тюменского областного суда от 29 сентября 2006 года в отношении Каримова Р.Д. изменить.

Исключить осуждение Каримова за сбыт 7.41 гр. героина 26 ноября 2003 года, за сбыт 0,85 гр. героина 28 ноября 2003 года, за незаконное приобретение, хранение 3,98 гр. героина.

Снизить Каримову наказание по ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 4 УК РФ до 8 лет 6 месяцев лишения свободы, по ст. 228 ч. 1 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы, а на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний до 9 лет лишения свободы в отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Председательствующий

Журавлёв В.А.

Судьи

Тонконоженко А.И.

Толкаченко А.А.