Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2008 г. N КА-А40/4754-08 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения антимонопольного органа о привлечении к ответственности за необоснованное уклонение от заключения договора, суд пришел к выводу о том, что утверждение ответчика о наличии у заявителя доли в размере ста процентов рынка оказываемых услуг на товарном рынке является недоказанным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 июня 2008 г. N КА-А40/4754-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2008 г.

ОАО "НТМК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 25 июня 2007 года N АГ/11286 и предписания от 25 июня 2007 года N АГ/11287.

В качестве третьего лица по делу привлечено ОАО "Промко".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2007 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 года, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм материального и процессуального права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Антимонопольный орган указывает на уклонение ОАО "НТМК", занимающего доминирующее положение, от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко". При этом считает, что ОАО "НТМК" обязано заключить договор с ОАО "Промко", поскольку факт реализации ОАО "НТМК" ОАО "Промко" железнодорожных подъездных путей необщего пользования, через которые должна осуществляться подача и уборка вагонов, не является препятствием для заключения договора, так как на момент рассмотрения дела в ФАС России регистрация права собственности на недвижимое имущество не завершилась и владельцем пути необщего пользования оставалось ОАО "НТМК".

Также, ответчик подчеркнул, что ОАО "Промко" владеет на правах долгосрочной аренды промышленной площадкой и примыкающими к железнодорожным путям ОАО "НТМК" своими железнодорожными путями.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители ОАО "НТМК" возражали против ее удовлетворения.

Представитель ОАО "Промко", извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что по результатам рассмотрения дела N 110/99-07 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России вынесла решение от 25 июня 2007 года N АГ/11286, признав действия ОАО "НТМК", выразившиеся в необоснованном уклонении от заключения договора с ОАО "Промко", нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", расценив их как действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в части необоснованного уклонения от заключения договора.

Выявленное нарушение выразилось в отказе заявителем ОАО "Промко" в заключении нового договора на подачу и уборку вагонов на 2007 год либо продлении срока действия договора от 31 мая 2006 N Д27-12, истекшего 31 декабря 2006 года. При этом антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявитель создал ОАО "Промко" препятствия в доступе на товарный рынок, поскольку при заключении дополнительного соглашения от 4 мая 2007 года ОАО "Промко" не было включено в перечень контрагентов, содержащийся в пункте 15 договора от 15 марта 2002 года N 5/11 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования между заявителем и Свердловской железной дорогой - филиалом ОАО "РЖД".

На основании указанного решения от 25 июня 2007 года N АГ/11286 заявителю выдано предписание от 25 июня 2007 года N АГ/11287 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", результатом которого является ущемление интересов хозяйствующих субъектов, заключающееся в необоснованном уклонении от заключения договора на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко" в срок до 23 июля 2007 года заключить договор на подачу и уборку вагонов с ОАО "Промко" сроком на 5 лет; обратиться в адрес Свердловской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" для включения ОАО "Промко" в перечень контрагентов, содержащихся в пункте 15 договора от 15 марта 2002 года N 5/11 (N Д 1647/2002) между ОАО "НТМК" и ОАО "РЖД".

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемых решения и предписания ФАС России.

При этом, отклоняя утверждение антимонопольного органа о доминирующем положении ОАО "НТМК" на рынке железнодорожных перевозок грузов по путям необщего пользования, суды правомерно указали, что согласно части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего объекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 10 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрены полномочия антимонопольного органа устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производятся антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 3 июня 1994 года N 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20 декабря 1996 года N 169.

Судами правильно принято во внимание то обстоятельство, что заключение Свердловского УФАС России от 6 июля 2006 года N 1955 о доминирующем положении на рынке железнодорожных перевозок по подъездным путям ОАО "НТМК" с долей 100% подготовлено в июле 2006 года, то есть до возбуждения в отношении заявителя антимонопольного дела и без учета появления на данном товарном рынке нового участника - покупателя железнодорожных путей заявителя - ООО "Ресурсчермет".

Доказательства того, что ОАО "НТМК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке определенных услуг, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в пункте 2 заключения Свердловского УФАС России от 06 июля 2006 года N 1955 указано на потенциальную возможность подачи вагонов в адрес ОАО "Промко" по договору с филиалом ОАО "РЖД" - Свердловской железной дорогой, что свидетельствует о наличии еще одного продавца услуг по подаче и уборке вагонов - ОАО "РЖД".

Таким образом, суды правомерно посчитали, что утверждение ответчика о наличии у заявителя доли в размере 100% рынка оказываемых услуг на товарном рынке является недоказанным.

Недоказанность факта доминирования заявителя свидетельствует о необоснованности выводов ФАС России о злоупотреблении таким положением со стороны ОАО "НТМК".

Доводы антимонопольного органа о необоснованности уклонения ОАО "НТМК" от заключения договора на подачу и уборку вагонов по причине продажи подъездных путей необщего пользования ООО "Ресурсчермет" в связи с отсутствием факта государственной регистрации перехода права собственности, несостоятельны.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу пункта 4 статьи 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и статьи 2 Устава железнодорожного транспорта железнодорожные пути необщего пользования - это пути, примыкающие непосредственно или через другие подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

На основании статьи 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент-грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования регулируются заключенным между ними договором.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 октября 2005 года N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснено, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом.

Обслуживание железнодорожных подъездных путей (путей необщего пользования) осуществляется на основе договора об эксплуатации железнодорожного подъездного пути или договора о подаче и уборке вагонов (глава IV Устава).

Согласно пункту 2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС РФ от 18 июня 2003 года N 26, формы договора (на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или на подачу и уборку вагонов) определяются в зависимости от принадлежности железнодорожного пути необщего пользования и локомотива, обслуживающего данный железнодорожный путь.

Между тем, суды правомерно посчитали, что заявитель не соответствует критериям перевозчика, установленным статьей 2 Устава железнодорожного транспорта РФ и статьей 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

То обстоятельство, что обслуживание путей необщего пользования осуществлялось локомотивом заявителя, не возлагает на него обязанности перевозчика.

При этом подразделение железнодорожного транспорта ОАО "НТМК" и имеющиеся у него на балансе локомотивы предназначены прежде всего для обеспечения внутренних производственных нужд, а не для осуществления предпринимательской деятельности и получения прибыли от этой деятельности.

Кроме того, при оценке обстоятельств, связанных с понуждением заключения договора на подачу и уборку вагонов необходимо учитывать положения статьи 60 Устава железнодорожного транспорта РФ, в соответствии с которыми отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

Из материалов дела, исследованных судами, следует, что 12 марта 2007 года между ОАО "НТМК" и ООО "Ресурсчермет" заключен договор N Д561/05 купли-продажи подъездных путей необщего пользования, не используемых в основном производственном цикле ОАО "НТМК", в том числе железнодорожных путей, примыкающих к принадлежащим ОАО "Промко" путям необщего пользования.

Переход права собственности на железнодорожные пути от заявителя к ООО "Ресурсчермет" на основании договора купли-продажи от 12 марта 2007 года N Д561/07 и акта приема-передачи от 12 марта 2007 года подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от 30 июля 2007 года N 66 ЛВ 981667.

Установив данные обстоятельства, арбитражные суды правомерно пришли к выводу о том, что решение ФАС России от 25 июня 2007 года N АГ/11286 принято без учета интересов нового собственника железнодорожных путей - ООО "Ресурсчермет", что делает невозможным выполнение предписания 25 июня 2007 года N АГ/11286 в силу положений статьи 60 Устава железнодорожного транспорта РФ о необходимости получения согласия владельца подъездного пути необщего пользования на эксплуатацию данного подъездного пути.

Довод ответчика о том, что на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства государственная регистрация указанного договора не была завершена, является необоснованным, поскольку отсутствие государственной регистрации права не является основанием для признания сделки недействительной.

Таким образом, утрата заявителем права на распоряжение спорными железнодорожными путями необщего пользования свидетельствует об отсутствии возможности предоставления третьему лицу услуг по подаче, уборке вагонов.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление, приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых решения и постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 года по делу N А40-41125/07-94-308 оставить без изменения, а кассационную жалобу ФАС России без удовлетворения.