Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 июля 2008 г. N КГ-А40/5720-08-П Направляя дело на новое рассмотрение, суд исходил из наличия процессуальных нарушений при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, поскольку установлено, что после замены судьи рассмотрение дела было продолжено (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 7 июля 2008 г. N КГ-А40/5720-08-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2008 г.

По данному делу см. также постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 февраля 2009 г. N КГ-А40/13181-08-П, от 20 октября 2008 г. N КГ-А40/9601-08

ООО "Среда Обитания М" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЖСК "Альфа" о признании незаконным решения правления ЖСК "Альфа", оформленное протоколом N 10-07 заседания правления ЖСК "Альфа" от 26 июля 2006 г. (вопрос 5), в части непризнания общества с ограниченной ответственностью "Среда Обитания М" (ранее - Индивидуальное частное предприятие фирма "Среда Обитания") стороной договора застройщика N 827/02/12/5,6,7 от 11 марта 2001 г. - незаконным (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (л.д. 2-7 т. 1).

Решением от 10 января 2007 г. Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-59913/06-134-446 в иске ООО "Среда обитания М" о признании незаконным решения правления ЖСК "Альфа" от 26 июля 2006 г., в части непризнания ООО "Среда обитания М" (ранее - ИЧП Фирма "Среда обитания М") стороной договора застройщика N 827/02/12/5, 6, 7 от 11 марта 2001 г. оформленное протоколом N 10-07 заседания правления ЖСК "Альфа" от 26 июля 2006 г. (вопрос 5) отказано (л.д. 18 т. 2).

Постановлением от 26 марта 2007 г. N 09АП-2500/2007-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 января 2007 г. оставлено без изменения (л.д. 36-37 т. 2).

Постановлением от 22 июня 2007 г. N КГ-А40/5499-07 Федерального арбитражного суда Московского округа решение от 10 января 2007 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 26 марта 2007 г. N 09АП-2500/2007-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-59913/06-134-446 отменено. Указанное дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (л.д. 78-81 т. 2).

При этом суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции следует установить входило ли в компетенцию ЖСК "Альфа" принятие оспариваемого решения, соответствовало ли оспариваемое решением ЖСК "Альфа" действующему законодательству, нарушало ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя - ООО "Среда обитания М" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возлагало ли незаконно на него какие-либо обязанности, создавало ли иные препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности.

При новом рассмотрении решением от 25 декабря 2007 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-59913/06-134-446 признано незаконным решение Правления ЖСК "Альфа", оформленное протоколом N 10-07 заседания правления ЖСК "Альфа" от 26 июля 2006 г. (вопрос 5), в части непризнания ООО "Среда Обитания М" стороной договора застройщика N 827/02/12/5,6,7 от 11 марта 2001 г.

Постановлением от 9 апреля 2008 г. N 09АП-1566/2008-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 25 декабря 2007 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-59913/06-134-446 оставлено без изменения.

При этом суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего. Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы истца в сфере предпринимательской деятельности, поскольку в данном решении содержатся сведения о том, что ООО "Среда обитания М" не является стороной договора застройщика, т.е. стороной у которой могут быть определенные права и обязательства согласно условиям договора. Указание на данное обстоятельство ЖСК "Альфа", в чью компетенцию не входит возможность подтверждать либо не подтверждать договор застройщика, нарушает права и законные интересы истца - ООО "Среда обитания М", в отношении которого принято оспариваемое решение. Вместе с тем, суды пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований изложенных в заявлении ООО "Среда обитания М" о внесении изменений в договор застройщика, поскольку данное требование является дополнительным требованием, действующий Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности истца дополнять исковые требования. Суды также указали, что не подлежит удовлетворению требование истца об обязании ответчика в десятидневный срок после вступления решения в законную силу устранить названную опечатку, (описку) во всех документах кооператива, связанных с исполнением договора застройщика N 827/02/12/5,6,7 от 11 марта 2001 г. и дополнительного соглашения N 1 от 11 марта 2001 г. к договору застройщика N 827/02/12/5,6,7 от 11 марта 2001 г., в т.ч. в документах предусмотренных уставом ответчика, учитывая, что 27 сентября 2001 г. ИЧП Фирма "Среда обитания М" преобразовано в ООО "Среда обитания М". Кроме того суд апелляционной инстанции отметил, что решением от 8 февраля 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы по другому делу N А40-32741/07-7-289 было отказано ЖСК "Альфа" в удовлетворении исковых требований к ООО "Среда обитания М" о признании договора застройщика N 827/02/12/5,6,7 от 11 марта 2001 г. незаключенным. При этом определением от 7 апреля 2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда производство по апелляционной жалобе ЖСК "Альфа" было прекращено по делу N А40-32741/07-7-289, поскольку до рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ЖСК "Альфа" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, подписанное представителем ЖСК "Альфа" К.В.Л.

По делу N А40-59913/06-134-446 Арбитражного суда г. Москвы поступила кассационная жалоба от ответчика - ЖСК "Альфа", в которой он просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как вынесенные с нарушением норм материального и процессуального права и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В обоснование кассационной жалобы заявитель - ЖСК "Альфа" указывает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суды не применили нормы материального права, подлежащие применению, в результате чего приняли необоснованные и незаконные судебные акты.

Отзывов на кассационную жалобу от истца - ООО "Среда Обитания М", третьего лица - МИФНС России N 46 по г. Москве не поступило.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отводов суду, и каких-либо ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика - ЖСК "Альфа" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители истца - ООО "Среда Обитания М" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на соблюдение при их принятии норм материального и процессуального права.

Представитель третьего лица - МИФНС России N 46 по г. Москве оставил результат рассмотрения кассационной жалобы на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, кассационная инстанция пришла к заключению, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

В материалах дела N А40-59913/06-134-446 имеется ходатайство истца - ООО "Среда обитания М" об отводе федерального судьи Девятого арбитражного апелляционного суда К.А.Н. (л.д. 67-71 т. 5).

Согласно ч. 3 ст. 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос об отводе судьи при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается этим же составом суда большинством голосов в отсутствие судьи, которому заявлен отвод. При равном числе голосов, поданных за отвод и против отвода, судья считается отведенным. В ч. 5 ст. 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывается, что по результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение.

В п. 38 Регламента арбитражных судов (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 июня 1996 г. N 7 - с последующими изменениями) обращается внимание на то, что порядок разрешения заявленного отвода установлен ст. 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, а также нескольких судей или всего состава суда разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда либо председателем судебного состава в день проведения судебного разбирательства. По результатам выносится определение в виде отдельного судебного акта независимо от того, заявлен отвод в письменной форме или заявление было сделано устно и внесено в протокол судебного заседания.

В силу положений ч. 4 ст. 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

Вместе с тем в материалах дела N А40-59913/06-134-446 отсутствует определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта по результатам рассмотрения ходатайства истца - ООО "Среда обитания М" об отводе федерального судьи Девятого арбитражного апелляционного суда К.А.Н.

По результатам рассмотрения данного ходатайства было вынесено протокольное определение. Так, в соответствии с протоколом судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта - 3 апреля 2008 г. "_ суд проверив обоснованность заявления о фальсификации и об отводе суда, выслушав пояснения сторон, ОПРЕДЕЛИЛ: отклонить ходатайство об отводе председательствующего судьи К.А.Н. _" (л.д. 74-75 т. 5).

При этом суд кассационной инстанции обращает внимание на следующее.

Протокол судебного заседания в соответствии с ч. 4 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подписан самим председательствующим судьей К.А.Н. и секретарем судебного заседания Г.Е.В.

Кроме того согласно ч. 5 ст. 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. В случае, если дело рассматривается в коллегиальном составе, судьи совещаются по вопросам, связанным с вынесением такого определения, на месте, в зале судебного заседания. Протокольное определение объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания.

Помимо этого согласно протоколу судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта - 3 апреля 2008 г. суд апелляционной инстанции начал рассмотрение апелляционной жалобы в составе председательствующего судьи К.А.Н., судей С.О.В., Д.А.Л.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 3 апреля 2008 г.

При этом в протоколе судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта - 3 апреля 2008 г. указывается, что "_ после перерыва 3 апреля 2008 г. судебное заседание объявлено продолженным в составе председательствующего: К.А.Н., судей: С.О.В., К.И.И. _".

Однако в соответствии с положениями ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

В соответствии со ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протоколы судебных заседаний относятся к письменным доказательствам.

Частью 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривается, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

В связи с этим, постановление от 9 апреля 2008 г. N 09АП-1566/2008-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда нельзя признать законным и обоснованным, поэтому оно подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное и устранить указанные нарушения.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление от 9 апреля 2008 г. N 09АП-1566/2008-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-59913/06-134-446 Арбитражного суда г. Москвы отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.