Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2008 г. N КА-А41/6286-08 При новом рассмотрении дела о признании недействительным постановления о привлечении к административной ответственности за неприменение контрольно-кассового аппарата суду необходимо установить, свидетельствует ли выявленное нарушение в виде отсутствия оттиска пломбира мастера ЦТО об отсутствии либо повреждении пломбы, проверить, имелся ли доступ к фискальной памяти аппарата (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 16 июля 2008 г. N КА-А41/6286-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июля 2008 г.

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 марта 2009 г. N КА-А41/1311-09

Общество с ограниченной ответственностью "Торговй дом "Зигзаг" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по городу Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 21.12.2007 года N 558 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.04.2008 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением от 29.05.2008 года названное решение арбитражного суда оставлено без изменения, заявленные требования без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебными актами, общество подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить, как незаконные и принятые с нарушением норм материального и процессуального права. При этом сослалось на недоказанность совершения правонарушения.

В судебном заседании представитель общества поддержал заявленную жалобу по доводам содержащихся в ней, представитель инспекции возражала против ее удовлетворения, считая обжалованное решение суда соответствующим законодательству и имеющимся в деле доказательствам.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит подлежащим отмене принятое по делу судебное решение по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом. 06.11.2007 инспекцией на основании поручения от 06.11.2007 N 0038657 проведена проверка исполнения обществом Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки 06.11.2007 года, проведенной налоговым органом в торговом павильоне N 353 торгового центра "Горбушка", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Барклая, д. 8, принадлежащем обществу, выявлено отсутствие описка пломбира мастера Центра технического обслуживания.

По данному факту в присутствии продавца общества составлен акт проверки от 06.11.2007 N 0061157. Согласно указанному акту проверки, имеющаяся в торговой точке контрольно - кассовая техника модели АСМ -100 К заводской номер 20641925 при продаже товара применена, чек покупателю выдан, однако оттиск пломбира мастера Центра технического обслуживания на контрольно-кассовой технике отсутствовал.

По выявленному факту и составлению акта проверки от 06.11.2007 N 0061157 в адрес инспекции обществом направлено письмо от 26.11.2007 года исх. N 219 с объяснениями и с приложением письма закрытого акционерного общества "Подольскторгтехника" от 21.11.2007 N 161. в котором сообщалось, что в связи с вводом в оборот марок - пломб с января 2005 года пластилиновые пломбы и соответствующие пломбиры Центрами технического обслуживания контрольно - кассовой техники на территории Московской области не применяются.

30.10.2007 с участием генерального директора общества К. составлен протокол об административном правонарушении N 0061673 законным представителем общества также представлены письменные объяснения общества в адрес руководителя налогового органа от 19.12.2007 N ДР 1/231 в которых выражено несогласие с протоколом об административном правонарушении и с вменяемым обществу составом административного правонарушения.

По результатам рассмотрения материалов административной проверки инспекцией вынесено постановление от 21.12.2007 N 558 о привлечении общества к административной ответственности на основании статьи 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Суды в своих судебных актах указали, что на корпусе контрольно-кассовой техники общества отсутствовал оттиск пломбира мастера Центра технического обслуживания на момент проверки и налоговым органом доказано наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Однако судами не было учтено следующее. В соответствии со ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что под неприменением следует понимать использование ККМ, у которых пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти.

Рассматривая спор, суды фактически не установили какое правонарушение вменяется Обществу: отсутствие пломбы ЦТО либо повреждение пломбы ЦТО, свидетельствующее о возможном доступе к фискальной памяти.

Поскольку в силу статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также статьи 24.5 КоАП РФ подлежит установление наличие события административного правонарушения при рассмотрении дела о признании незаконным постановлений о привлечении к административной ответственности, что судами не было выполнено, судебные акты подлежат отмене, а дело передаче на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо установить свидетельствует ли выявленное Инспекцией нарушение в виде "отсутствия оттиск пломбира мастера ЦТО" о отсутствие пломбы ЦТО либо повреждение пломбы ЦТО, свидетельствующее о возможном доступе к фискальной памяти. В случае установлении, что имеет правонарушение в виде повреждение пломбы мастера ЦТО, проверить имелся ли доступ к фискальной памяти.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа, постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 18.04.2008 г., постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2008 г. по делу N А41-К2-1337/08 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.