Сезон отпускной: аспект правовой (Н.В. Горшенина, "Актуальная бухгалтерия", N 6, июнь 2008 г.)

Сезон отпускной: аспект правовой

Практике применения трудового законодательства в части предоставления отпусков сотрудникам был посвящен один из весенних Всероссийских онлайн-семинаров, регулярно проводимых компанией "Гарант". Перед собравшимися выступил Иван Иванович Шкловец, начальник Правового управления Федеральной службы по труду и занятости России.

Право сотрудника на отпуск закреплено в Трудовом кодексе. Кроме того, режим работы и отдыха является одним из обязательных условий трудового договора*(1). В нем прописывают все отпуска, которые работодатель обязан предоставить своему сотруднику. Речь идет как об основном отпуске, так и о дополнительных отпусках, на которые работник имеет право в рамках трудовых отношений. Отсутствие в трудовом договоре положений об отпусках является нарушением трудового законодательства, на которое инспекторы по труду обязательно обратят внимание.

Основной и дополнительный отпуска

Работникам предоставляют ежегодные оплачиваемые отпуска с сохранением места работы и средней зарплаты*(2). Минимальная продолжительность отпуска составляет 28 календарных дней.

Иван Шкловец:

- Если сотрудник проработал в организации свыше 6 месяцев, то он имеет право получить отпуск продолжительностью 28 календарных дней*(3). Исключением могут быть случаи, когда отпуск предоставляется по графику отпусков или работник планирует отгулять только часть отпуска.

Статья 116 Трудового кодекса помимо основного ежегодного оплачиваемого отпуска предусматривает для отдельных категорий работников дополнительный оплачиваемый отпуск. Кодекс выделяет 4 их вида: за работу на условиях ненормированного времени; сотрудникам, работающим в условиях Крайнего Севера и приравненных к ним местностях; за работу во вредных и опасных условиях, а также в особых условиях.

Остановимся на первом типе дополнительных отпусков - за ненормированный рабочий день. Определение этого понятия дано в Трудовом кодексе.

Трудовой кодекс Российской Федерации

Статья 101

Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени.

Однако в Трудовом кодексе не раскрыты понятия "эпизодически" и "при необходимости". Таким образом, многие работодатели злоупотребляют своим правом, фактически подменяя сверхурочную работу привлечением сотрудника в режиме ненормированного рабочего времени.

Для установления сотрудникам ненормированного режима рабочего времени работодателю надо принять 2 локальных нормативных акта. Это перечень должностей работников, которым установлен ненормированный рабочий день, и акт, который гарантирует предоставление таким работникам дополнительного оплачиваемого отпуска. Отсутствие хотя бы одного из данных документов не дает основания привлекать сотрудника к работе в режиме ненормированного рабочего дня.

Трудовое законодательство не конкретизирует, какие именно должности могут включаться в перечень работников, которым установлен ненормированный режим рабочего времени, и каким работникам вообще может быть установлен такой режим труда. Поэтому на практике работодатель может включить в этот перечень практически всех своих сотрудников.

Иван Шкловец:

- Однако тут есть некоторые нюансы. Дело в том, что, как только работодатель включил должность сотрудника в перечень с ненормированным рабочим днем, последний автоматически получает право на дополнительный оплачиваемый отпуск. И, проработав хотя бы один день в ненормированном режиме, он уже вправе претендовать на дополнительный отпуск минимальной продолжительности, которая составляет 3 дня*(4). В этой связи, прежде чем утверждать перечень сотрудников с ненормированным рабочим днем, необходимо решить, будут ли данные специалисты действительно привлекаться к работе в таком режиме.

Продолжительность отпусков

Продолжительность отпусков по общему правилу рассчитывают в календарных днях. Между тем есть категории работников, которым отпуск установлен в рабочих днях. В связи с этим возникает вопрос: какой продолжительности предоставлять отпуска, если изначально она установлена в рабочих днях?

Иван Шкловец:

- Продолжительность отпуска установлена в рабочих днях, если с сотрудником заключен трудовой договор на срок до 2 месяцев*(5) или он занят на сезонных работах. Кроме того, в рабочих днях учитывают отпуска, которые накопились у сотрудников за период до 1 февраля 2002 года и не были использованы до настоящего времени. Рекомендации по пересчету можно найти в письме Минтруда России от 1 февраля 2002 года N 625-ВВ.

Нерабочие и праздничные дни, которые приходятся на период основного или дополнительного оплачиваемого отпусков, в число календарных дней отпуска не включают. Однако это не является основанием для уменьшения среднего заработка, который сохраняют за работником на период отпусков.

Трудовой кодекс не предусматривает раздельное предоставление основного и дополнительного отпусков.

Трудовой кодекс Российской Федерации

Статья 120

"..."

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском.

Между тем на практике возникают разные ситуации. Сотрудники, например, просят предоставить отпуск по частям. По соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск можно разделить. Однако хотя бы одна из частей должна быть не менее 14 календарных дней*(6).

Теоретически работник может дробить свой отпуск на любое количество составляющих: допустим, первая часть - 14 дней, а остальные - 14 частей по одному дню. Однако при таком дроблении сотруднику не удастся полноценно отдохнуть, что может быть расценено как нарушение его конституционного права на отдых.

Иван Шкловец:

- Деление отпуска на части - это не безусловное право работника. Работодатель может не согласиться с таким разделением и отказать работнику в этом. Допустим, сотрудник просит предоставить ему отпуск продолжительностью 5 календарных дней (с понедельника по пятницу). Работодатель же зачастую самостоятельно удлиняет его до 7 дней. Это незаконно. Ведь отпуск должен предоставляться той продолжительности, о которой просит работник. Если в заявлении на отпуск указано 5 дней, то 5 дней и должно быть предоставлено. Или в отпуске может быть отказано вовсе.

Когда работник имеет право на несколько ежегодных отпусков, то условия и порядок предоставления этих накопленных отпусков определяют по соглашению сторон. Сотрудник и работодатель могут договориться, что в течение года специалист будет отгуливать несколько ежегодных отпусков с учетом накопленных. Предоставление таких отпусков регулируется графиком отпусков или соглашением с работодателем, если эти отпуска в график не включены.

Отпускной стаж

Рабочий период, который дает право сотруднику на отпуск, рассчитывают со дня, когда он приступил к работе. Иными словами, с начала действия трудового договора. Стаж для отпуска рассчитывают в календарных месяцах на момент получения права работника на отпуск. При необходимости работодатель исключает некоторое время из расчетного периода.

Иван Шкловец:

- В стаж работы, который дает право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включают время фактической работы; периоды, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы*(7). Помимо этого в стаж входит время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе, а также период отстранения от работы сотрудника, который не прошел обязательный медицинский осмотр не по своей вине.

Во 2-й части статьи 121 Трудового кодекса перечислены периоды, которые не включают в стаж работы, дающий право на основной оплачиваемый отпуск.

Трудовой кодекс Российской Федерации

Статья 121

"..."

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса;

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.

Отпуск без сохранения зарплаты фирма может предоставить работнику на основании статьи 128 Трудового кодекса. В отдельных случаях такие дни предоставляют по соглашению сторон, а иногда работодатель обязан отпустить сотрудника в такой отпуск. Трудовой кодекс содержит ограничение по продолжительности отпуска без сохранения зарплаты, который исключают из отпускного стажа*(8).

Рассмотрим ситуацию на примере. Работодатель предоставляет сотруднику в течение календарного года 3 отпуска без сохранения зарплаты. Один продолжительностью 3 дня, второй - 7, третий - 10 дней. Если суммировать время всех 3 отпусков, то получится 20 календарных дней. Так вот, как только продолжительность отпусков без сохранения заработной платы превысит 14 календарных дней, все дни этих отпусков из подсчета стажа работы исключают.

До недавнего времени шли споры: можно ли включать в стаж работы 14 календарных дней отпуска без сохранения зарплаты? Предлагали исключать только сверхлимитные дни такого отпуска. Однозначная позиция Роструда по данному вопросу заключается в следующем. Как только продолжительность суммарных отпусков за свой счет превысит 14 дней, из подсчета стажа исключают весь период подобных отпусков. Соответственно, 14 календарных дней в стаж работы также не включают.

График отпусков

Право на отпуск возникает у сотрудника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы у данного работодателя*(9). Поэтому компания вынуждена регулировать предоставление отпусков работникам в рамках графика отпусков. Предельная дата составления такого графика - 17 декабря. Отсутствие графика позже этой даты является нарушением трудового законодательства*(10).

Иван Шкловец:

- Допустим, работника приняли в штат фирмы в январе. В график отпусков он не попал, в связи с чем работодателю целесообразно внести изменения в этот документ. В противном случае возможен конфликт. Через 6 месяцев работы сотрудник получает право подать заявление на отпуск, а работодатель обязан будет предоставить ему отпуск полной продолжительности - 28 календарных дней. Ни о какой пропорциональности времени отпуска отработанному времени Трудовой кодекс в данном случае не говорит. Таким образом, чтобы как-то регулировать предоставление отпуска работникам, необходимо регулярно вносить изменения в график отпусков.

Есть категории работников, у которых право на оплачиваемый отпуск возникает до того, как они отработают 6 месяцев.

Трудовой кодекс Российской Федерации

Статья 122

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

работникам в возрасте до восемнадцати лет;

работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Для них право на отпуск может наступить в любой момент после начала работы. Отдельным категориям работников отпуск предоставляют по желанию в удобное для них время. Например, сотруднику при нахождении его жены в отпуске по беременности и родам*(11).

В графике отпусков есть специальная графа, где надо зафиксировать дату начала отпуска работника. Этот показатель можно проставить 2 способами: во-первых, указать точную дату. А во-вторых, поставить лишь месяц, например август. И тот, и другой варианты допустимы.

Не позднее чем за 2 календарные недели до начала отдыха работодатель обязан письменно уведомить сотрудника о том, что ему предстоит уйти в отпуск. Если в графике стоит конкретная дата, то от нее отсчитывают 14 дней и уведомляют работника. Если указан только месяц, то 14 календарных дней надо отсчитывать от первого числа этого месяца.

Иногда работник по каким-либо причинам не хочет уходить в отпуск по графику.

Можно ли привлечь его за это к дисциплинарной ответственности?

Иван Шкловец:

- График отпусков является локальным нормативным актом организации. Соблюдение норм трудового законодательства и локальных нормативных актов работодателя является одной из обязанностей работника. Отказ специалиста уйти в отпуск по графику может означать, что фирма вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности.

А какая ответственность грозит работодателю, если он не предоставляет работнику отпуск по графику? Безусловно, такой отказ является нарушением трудового законодательства. За это Кодексом об административных правонарушениях предусмотрена ответственность. Причем договоренность между сотрудником и работодателем от нее не спасет. В данном случае такое соглашение будет незаконным, поскольку исчерпывающий перечень случаев, в которых отпуск может быть перенесен, установлен статьей 124 Трудового кодекса.

Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации

Статья 5.27

"..."

1. Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Отзываем сотрудника из отпуска

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия*(12). Причем письменного. Никакие причины производственного характера не могут служить поводом для отзыва сотрудника из отпуска без его письменного согласия.

Иван Шкловец:

- Устная договоренность между работодателем и сотрудником не может впоследствии подтвердить, что работник действительно дал свое согласие на его отзыв из отпуска. Сотрудник имеет право назвать время, когда он будет впоследствии догуливать свой отпуск. Работодатель в свою очередь обязан предоставить отпуск в тот период, на котором настаивает работник.

Отпуск с последующим увольнением

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением*(13).

Иван Шкловец:

- Предоставление отпуска с последующим увольнением возможно по любым основаниям, за исключением увольнения в связи с нарушением трудовой дисциплины. Во всех остальных случаях (увольнение по собственному желанию, по соглашению сторон, по сокращению численности или штата работников, в связи с истечением срока действия трудового договора) можно использовать статью 127 Трудового кодекса и по заявлению работника предоставлять ему отпуск с последующим увольнением. Заявление работника об отпуске с последующим увольнением может быть написано в свободной форме, поскольку унифицированного бланка для данного случая не предусмотрено.

По заявлению работника фирма издает 2 приказа. Первый по форме N Т-6 "Приказ о предоставлении отпуска"*(14) и второй по форме N Т-8 "Приказ об увольнении работника"*(15). При составлении этих приказов работодатель должен учитывать следующее. Днем увольнения работника будет последний день отпуска. Между тем все расчеты с сотрудником должны быть произведены в последний рабочий день, то есть день, предшествующий отпуску. Трудовую книжку с записью об увольнении вручают также в последний рабочий день, предшествующий первому дню отпуска или выходным дням, после которых начинается отпуск.

Работник, который подал заявление об увольнении по собственному желанию, имеет право это заявление отозвать. Если речь идет об отпуске с последующим увольнением, то важно определить, в течение какого периода работник может отозвать свое заявление.

Иван Шкловец:

- Работник вправе отозвать свое заявление об отпуске с последующим увольнением только до начала отпуска. То есть последний рабочий день перед отпуском будет последним днем, когда он может это сделать.

В случае отзыва заявления возникает проблема с выплаченными отпускными и записью об увольнении в трудовой книжке, если она уже внесена. Поэтому выплату работнику окончательного расчета и внесение записи в трудовую книжку лучше производить буквально в самый последний момент.

Если работник заболел в течение отпуска с последующим увольнением, то по общему правилу он берет больничный листок. Однако по этому основанию отпуск сотруднику продлевать нельзя. Причем в таком случае период временной нетрудоспособности сотруднику оплачивают в полном объеме, даже если больничный выходит за рамки отпуска.

Допустим, с работником заключен срочный трудовой договор. За 10 дней до его прекращения он подает заявление с просьбой предоставить ему отпуск с последующим увольнением. Днем увольнения в этом случае будет считаться последний день отпуска, который выйдет за пределы срока трудового договора. В этом нет ничего страшного.

Законодатель предусмотрел такую ситуацию и разрешил предоставлять сотрудникам отпуск с последующим увольнением, если работник трудится по срочному договору. Причем в данной ситуации тот факт, что трудовые отношения с работником фактически прекращаются после окончания срока действия договора, не дает оснований для перевода отношений с сотрудником в статус бессрочных. Последним днем трудовых отношений в таком случае является последний день отпуска.

Слушатели спрашивают...

Во второй части мероприятия Иван Иванович ответил на вопросы участников онлайн-семинара. Вот наиболее интересные из них.

Сотрудник написал заявление с просьбой предоставить ему отпуск в полном размере - 28 календарных дней. Отпускные были выплачены работнику полностью. Однако он вышел на работу на 2 недели раньше. Приказ о том, что работник выходит из отпуска досрочно, оформлен не был. Может ли сотрудник взять оставшиеся 14 дней в течение рабочего времени, разбив неиспользованный отпуск на части?

То, что фирма не издала приказ о досрочном выходе работника из отпуска, является нарушением. Отозвать работника из отпуска можно на основании его заявления и соответствующего приказа*(16). При отзыве работника из отпуска информацию о времени, в течение которого он хочет отгулять неиспользованную часть отпуска, указывает сам работник. Компания же обязана это исполнить. В вашем случае ситуация усложняется: работник планирует отгулять неиспользованную часть отпуска не сразу, а постепенно, разделив ее на мелкие части. При желании работника разделить неиспользованную часть отпуска на несколько частей следует получить согласие работодателя.

Рассчитывать продолжительность отпуска надо в календарных днях. Это касается и неиспользованной части отпуска.

Перед составлением графика отпусков обязательно ли наличие письменного за явления работника, если он хочет разделить отпуск?

Механизм составления графика отпусков трудовым законодательством не урегулирован. Иногда график отпусков пускают, что называется, "по кругу". Сотрудники вписывают туда желаемые периоды, затем график в установленном порядке утверждают и доводят до сведения работников. Бывает, что сотрудник в первичном графике указывает один отпускной период, а увидев утвержденный график, просит разделить отпуск на части. Если такие случаи периодически возникают, фирме стоит предусмотреть специальный порядок составления графика отпусков. Насколько это удобнее и проще - безусловно, решать самой организации.

На практике работник обычно сразу указывает части отпуска в графике. А иногда, указав в графике отпуск полностью, затем подает заявление об использовании отпуска по частям. Соглашаться с этим или нет - право работодателя.

Работник подает заявление об увольнении, находясь в отпуске. До окончания отпуска более 14 дней. Обязан ли сотрудник отработать 14 дней по окончании отпуска?

Заявление об увольнении работник может подать, находясь в ежегодном оплачиваемом отпуске, учебном отпуске либо выполняя свои трудовые функции. В вашем случае оставшаяся часть отпуска превышает 14 дней. Тогда момент увольнения наступит до окончания отпуска - в тот день, который указан в заявлении работника. Этой датой работодатель издает приказ об увольнении сотрудника и делает запись в его трудовую книжку, после чего рассчитывает работника. Если специалист в этот день не явился за документами, то работодатель направляет ему заказным письмом уведомление с предложением получить трудовую книжку и расчет или дать согласие на отправление трудовой книжки по почте.

Можно ли предоставить сотруднику отпуск без сохранения зарплаты на полгода или год при условии, что начальник цеха на это согласен? На данный период планируем взять на работу другого специалиста.

Отпуск без сохранения зарплаты по продолжительности не ограничен. Ограничение до одного года распространяется только на госслужащих. Поэтому если стороны согласны, то такой отпуск работодатель вправе предоставить сотруднику. На этот период можно принять на работу по срочному трудовому договору другого работника. Но у работодателя есть право отказать в предоставлении такого длительного отпуска.

Подготовила Н.В. Горшенина,

эксперт журнала

И.С. Семкина,

юрист компании АКГ "Я.Н.С. Аудит"

Если работник отозвал заявление об увольнении до истечения срока предупреждения, его увольняют, только если на его место в письменной форме приглашен другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом или иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (ст. 80 ТК РФ). Это, в частности, касается беременных женщин и женщин, имеющих детей (ч. 3 ст. 64 ТК РФ), работников, приглашенных в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ). В этих случаях фирма-работодатель вправе уволить заявившего об увольнении работника по собственному желанию по пункту 3 статьи 77 Трудового кодекса. В иных ситуациях работодатель вправе отказать приглашенному лицу в приеме на работу, в том числе если указанное лицо к настоящему моменту не уволено с прежнего места работы, уволено по собственному желанию (подп. 3 ст. 77 ТК РФ) или уволено в порядке перевода (подп. 5 ст. 77 ТК РФ), но со дня увольнения прошло более одного месяца.

А.И. Иванов,

юрисконсульт Аудиторско-консалтинговой группы BKR-Интерком-Аудит

Продлить отпуск работника в одностороннем порядке работодатель не имеет права. Отпуск предоставляется сотрудникам в календарных днях. Поэтому, когда работник пишет заявление на отпуск с понедельника по пятницу включительно, работодатель, предоставив ему отпуск, соглашается на то, чтобы сотрудник отгулял отпуск именно такой продолжительности. Впоследствии работодатель не может самостоятельно продлить отпуск работника до 7 дней, включив в этот период последующие выходные. В противном случае нарушается договоренность с работником о продолжительности отпуска, которая была достигну та перед его предоставлением, и работник может обратиться в трудовую инспекцию за защитой своего нарушенного права.

"Актуальная бухгалтерия", N 6, июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) ст. 57 ТК РФ

*(2) ст. 114 ТК РФ

*(3) ст. 122 ТК РФ

* (4) ст. 119 ТК РФ

*(5) ст. 291 ТК РФ

*(6) ст. 125 ТК РФ

*(7) ст. 121 ТК РФ

*(8) ст. 121 ТК РФ

*(9) ст. 122 ТК РФ

*(10) ст. 123 ТК РФ

*(11) ст. 123 ТК РФ

*(12) ст. 125 ТК РФ

*(13) ст. 127 ТК РФ

*(14) утв. пост. Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1

*(15) утв. пост. Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1

*(16) ст. 125 ТК РФ