Тренды рунета: особенности правового регулирования статуса "потребителя" цифрового контента в условиях трансграничности (Н.П. Яцук, журнал "Экономика и право. XXI век", N 3, июль-сентябрь 2016 г.)

Тренды рунета: особенности правового регулирования статуса "потребителя" цифрового контента в условиях трансграничности

Н.П. Яцук,

студентка Юридического факультета ФГОБУ

ВО "Финансовый университет при

Правительстве Российской Федерации"

Журнал "Экономика и право. XXI век", N 3, июль-сентябрь 2016 г., с. 63-66.

Сегодня среди всех сегментов экономики Рунета рынок электронного контента развивается наиболее быстрыми темпами: объем сектора "Digital Goods" в 2014 г. вырос на 17% и был оценен экспертами в 48 млрд. рублей.

На наш взгляд, "триггером" для более близкого изучения темы цифрового контента стала разработка проекта Директивы Draft digital content directive 2015/0287(COD). Сделаем ремарку: ее положения будут распространяться исключительно на модель "B-2-C". Кроме того, на национальном уровне с 1 января 2017 г. иностранные компании начнут платить российским потребителям налог на добавленную стоимость (далее - НДС) с интернет-продаж электронного софта и контента.

Матрица потребительских договоров будет распадаться на договоры, находящиеся в сфере национальной юрисдикции, и на договоры трансграничного характера. Из содержания ст. 1212 ГК РФ и ст. 5 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, можно заключить, что для апеллирования к защитным императивным нормам права страны места жительства потребителя (в отсутствие соглашения сторон о подлежащих применению нормах права) необходимо продемонстрировать связь потребительского договора с правопорядком страны "пассивного" потребителя. "Нацеленная деятельность" (directed activity, targeted activity) профессиональной стороны на территорию места жительства потребителя (ст. 6 Регламента ЕС от 22 декабря 2000 г. N 44/2001 "О судебной компетенции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам") выступает одним из обстоятельств, свидетельствующих о такой территориальной связи. Эта емкая формулировка, по сути, означает возможность задействования механизма защиты прав потребителей по месту жительства резидента иностранной юрисдикции, если хозяйствующий субъект осуществляет свою деятельность на территории места жительства потребителя или в иной форме направляет ее по заданным координатам.

Концепция "нацеленной деятельности" способствуют разрешению целого ряда проблем, особенно гибко она подходит к проблеме интернет-сайтов. В деле "Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com Inc" (1997 г.) суд разграничил три вида интернет-сайтов, отталкиваясь от их технических характеристик: а) сайты с систематическим обменом файлами с иностранной клиентурой; б) сайты с возможностью частичного интерактива; в) сайты, ограничивающиеся демонстрацией.

По итогам рассмотрения дел "Peter Pammer v. Reederei Karl Schluter GmbH & Co KG (C-85/08)" и "Hotel Alpenhof GesmbH v. Oliver Heller (C-144/09)" (2010 г.) был составлен открытый перечень идентифицирующих признаков, при выявлении которых можно доказать факт направленности деятельности профессиональной стороны через интернет-сайт на конкретный иностранный рынок: описание маршрута с территории нахождения потребителя к месту нахождения лиц, с которым заключается договор; использование для сайта перового уровня международных доменов ".сом"; оперирование языками и валютами, отличными от реально функционирующих в месте нахождения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, подкрепленное возможностью бронирования на таком языке, и так далее.

Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 244-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" также детализирует условия, при выявлении которых Россия будет считаться местом совершения покупки:

1) потребитель проживает в Российской Федерации;

2) IP-адрес компьютера, использованного для приобретения цифрового контента, числится в России;

3) номеру мобильного устройства, с которого осуществлялась покупка, соответствует международный код Российской Федерации;

4) счет, с которого была проведена оплата, принадлежит банку, зарегистрированному в России.

Как нами упоминалось ранее, большинство стран европейского сообщества, в том числе Российская Федерация, не имеют национального законодательства о защите прав потребителей, касающегося конкретно продажи цифрового контента. В таком случае подлежат применению общие правила для продажи товаров или услуг (Постановление Правительства РФ от 27 сентября 2007 N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом").

Теперь проведем анализ основных положений специального регулирования цифрового контента на уровне ЕС. Прежде всего, ответственность продавца за дефекты будет носить "бессрочный" характер, так как цифровой контент, в силу своей специфики, не подвергается износу. В таком случае потребитель обладает следующими опциями: он может требовать либо незамедлительного безвозмездного устранения недостатков, либо предоставления доступа или загрузки новой копии цифрового контента. В дополнение потребитель имеет право на отказ от договора. Более того, настоящие средства защиты распространяются равным образом и на контент, приобретенный за плату, и поступивший потребителю на безвозмездной основе, то есть за счет предоставления доступа к персональным данным лица. В случае выявления недостатков цифрового контента бремя доказывания ложится на продавца.

В завершение подробно остановимся на бизнес-конструкциях распространения "цифрового контента". Отличительным свойством таких договоров будет их заключение и исполнение в сети "Интернет" путем реализации электронных экземпляров или предоставлении электронного доступа к ним. Оформление отношений между клиентом и продавцом осуществляется через механизмы лицензионных соглашений - "End User License Agreement". По своей правовой природе, будучи договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ), определение их условий осуществляется в одностороннем порядке, через стандартные формы, а покупатель исходит из принципа "take-it-or-leave-it", то есть способен присоединиться к договору исключительно путем согласия с ним в целом.

1) "Click-Wrap" соглашения (посредством щелчка мышки) - способ электронного заключения контракта с конечным пользователем продукта. Акцепт условий осуществляется нажатием иконки "Я согласен" или "Я ознакомился с условиями" после ознакомления со всеми существенными условиями (прокрутки диалогового окна до конца). Эта форма сопряжена с "прямым" согласием потребителя. Для снижения рисков непризнания соглашения действительным владельцы сайтов включают в форму выбор языка, структуры и норм права, оговорки об альтернативных способах разрешения споров (медиации и арбитраже) и т.д.

2) "Brows-wrap" соглашение (посредством использования web-сайта) - форма заключения договора онлайн, при которой сделка может быть завершена без фактического ознакомления с условиями. Клиент по собственному желанию может перейти по гиперссылке и ознакомиться с существенными условиями. Отсюда суды часто отказываются исполнять онлайн-контракты такого типа в силу отсутствия четко выраженного согласие с условиями (дело "Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002)").

Еще одним предметом дискуссий в научной среде остается вопрос допустимости трансформации доктрины об исчерпании права, охватывающей сделки с объектами, имеющими материальное выражение (ст. 1272 ГК РФ), под рамки электронного контента. В соответствие со ст. 109 U.S. Copyright Act 1976 г. она фиксирует право собственника копий произведения или фонограммы (созданных правомерным путем) на их свободное отчуждение без согласия автора.

Если европейские суды стоят на позиции допустимости ее применения к электронному контенту ("UsedSoft GmbH v. Oracle Int'l Corp., 2012 E.C.R."), то судебная система США придерживается противоположной линии ("Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004)").

Очевидно, что вопросы регулирования сделок в сфере цифрового контента и защита прав потребителей выходят на "финишную прямую". Международный подход не отличается ясностью и однозначностью. Договоры в сети "Интернет", как мы выяснили, имеют природу договора присоединения. Поэтому, чтобы распорядиться нематериальной цифровой собственностью, пользователи должны преодолеть стандартные условия лицензионных соглашений, что можно осуществить через модель "первой продажи" на отдельные цифровые товары. Тут "Draft digital content directive" внесла важную корректировку, выделив два метода: "продаж" с правом распоряжения собственником цифровым контентом и лицензирования - без такого.