Формат аудиовизуального произведения (А. Ананьева, журнал "ИС. Авторское право и смежные права", N 4, 5, апрель, май 2017 г.)

Формат аудиовизуального произведения

А. Ананьева,

МГЮА (г. Москва),

магистрант кафедры международного частного права

ФГБОУ ВО "Московский государственный

юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)"

Журнал "ИС. Авторское право и смежные права", N 4, апрель 2017 г., с. 15-22, N 5, май 2017 г., с. 15-26

В последние годы отечественная юридическая наука проявила интерес к феномену формата аудиовизуального произведения [1; 2; 3]. Следует отметить, что указанный вопрос находится в поле зрения иностранных учёных и активно разрабатывается уже более сорока лет [4; 5; 6]. И отнюдь не случайно.

Формат аудиовизуального произведения (далее так же - формат телепрограммы, телеформат или формат) - результат интеллектуальной деятельности, ещё не получивший официального признания в качестве объекта интеллектуальной собственности на законодательном [2, с. 63]*(1) или международно-правовом уровнях, однако имеющий большое значение для функционирования и развития современной медиаиндустрии - ведь с 2000-го по 2015 год рынок телеформатов вырос со 160 млн. евро до 12,8 млрд. евро - в 80 раз.

Прежде чем переходить к основной проблематике исследования, необходимо внести некоторую терминологическую ремарку. Поскольку телевизионная программа в теории признается одним из видов аудиовизуального произведения, логично предположить, что понятие "формат аудиовизуального произведения" шире понятий "формат телепрограммы" или "телеформат". Термин "формат аудиовизуального произведения" в иностранной юридической литературе не встречается - по-видимому, по причине незначительного количества судебной практики по делам о форматах каких-либо иных аудиовизуальных произведений, кроме телепрограмм. Термины же "формат телепрограммы" и "телеформат" иностранные авторы используют в качестве синонимов. Российская доктрина восприняла зарубежную терминологию, добавив к ней более привычный для российского законодательства термин "формат аудиовизуального произведения", ставший третьим в ряду "синонимов". В настоящем исследовании мы решили последовать общей тенденции. Тем не менее из сложившейся в доктрине терминологической "традиции" не следует делать вывод о теоретической невозможности разработки форматов для иных видов аудиовизуальных произведений и даже для иных произведений зрелищного характера, как то: для драматических, музыкально-драматических, хореографических произведений и пантомим, а также для такого вида исполнения, как постановка режиссёра - постановщика спектакля (исполнения), пусть исполнения и отнесены российским Гражданским кодексом к объектам смежных прав (подп. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ).

В самом общем понимании формат аудиовизуального произведения представляет собой уникальную совокупность устойчивых элементов телешоу, на основе которой возможно создание самостоятельной серии аудиовизуальных произведений в любой точке мира с учетом национальных (локальных) особенностей конкретного региона. Сами по себе элементы могут как охраняться правом интеллектуальной собственности (например, синопсис, сценарий, персонажи, наиболее повторяющиеся и/или оригинальные фразы, музыка, дизайн костюмов, грима и декораций, фонограммы), так и не охраняться правом (например, бизнес-план, правила игры, специфика подбора игроков и ведущего, информация о расположении камер и осветительных приборов, иная техническая и экономическая информация, необходимая для создания аудиовизуального произведения).

Таким образом, получая доступ к формату аудиовизуального произведения и заручаясь консультационной поддержкой его первоначальных правообладателей, иностранный изготовитель телевизионного контента приобретает существенное преимущество: больше нет необходимости начинать с нуля, заниматься исследованиями рынка и методом проб, ошибок и денежных затрат "изобретать велосипед". Вместо этого можно сразу приступать к изготовлению локальной версии с полной уверенностью получения прибыли. Побочным преимуществом выступает полученный от консультантов бесценный опыт, который иностранный изготовитель, безусловно, сможет приложить для производства собственных успешных форматов, внося вклад в развитие отечественной и глобальной медиаиндустрии.

Однако, как уже подчеркивалось ранее, формат аудиовизуального произведения не признан пока объектом права интеллектуальной собственности. И в этом главная проблема - нет законодательного или международного рычага, который бы сдерживал иностранных и даже отечественных производителей от копирования. Это обстоятельство породило достаточно обширную и неоднородную судебную практику, пестрящую как положительными примерами предоставления форматам охраны, так и отрицательными примерами, когда в охране было отказано.

В частности, в 1999 году Верховный Суд Дании признал формат телепрограммы Survive, состоящий из уникальной комбинации двенадцати элементов, охраноспособным в рамках авторского права. Канадский суд в том же году принял решение предоставить формату телепрограммы Who wants to be Millionaire? правовую охрану, ссылаясь на то, что нидерландская копия данного формата (Kvit Ellar Dobbelt) является, в соответствии с Законом Нидерландов о рыночных практиках, намеренной имитацией, разработанной с целью введения публики в заблуждение. В 2011 году испанский суд пришёл к выводу, что формат телепрограммы Tengo Una Pregunta Para Usted подлежит авторско-правовой охране, а программа ответчика (Espana Pregunta, Belen Responde) является копией*(2).

В то же время в 2010 году испанский суд отказал формату телепрограммы What Kids Really Think в охране по причине недостаточной степени оригинальности, требуемой для признания результата интеллектуальной деятельности объектом авторского права. В США в 2003 году было отказано в охране телеформату Survivor (USA), так как было признано, что концепции предполагаемого оригинала и предполагаемой копии характеризуются существенным различием, а также создают у зрителя совершенно разные ощущения. В 2008 году бельгийский суд пришел к выводу о невозможности предоставления охраны спорному телеформату, поскольку посчитал, что в данном случае телеформат не являлся результатом интеллектуального труда*(3).

Ввиду недостаточности существующих национальных и международных правовых средств для получения форматами адекватной охраны, в профессиональной медиасреде постепенно сложился ряд юридических и экономических стратегий, среди которых разработка брендов, создание объективированной на материальном носителе производственной инструкции (или "производственной библии"), установление режима ноу-хау, заключение лицензионных соглашений и соглашений о неразглашении. Эти меры, к сожалению, оказываются достаточными далеко не всегда. Отсутствие законодательного и международного признания формата аудиовизуального произведения в качестве единого объекта интеллектуальной собственности зачастую сводит старания изготовителей на нет.

С целью разработки и лоббирования укоренения правовых методов охраны формата аудиовизуального произведения и признания формата единым объектом интеллектуальной собственности были созданы неправительственные организации: Ассоциация по признанию и защите формата*(4) (The Format Recognition and Protection Association; далее - FRAPA) и Международная ассоциация юристов в области охраны форматов (International Format Lawyer Association; далее - IFLA)*(5), первую из которых в 2010 году признала Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее - ВОИС) и предоставила услуги Центра ВОИС по арбитражу и посредничеству*(6) как форум для разрешения "форматных" споров*(7).

В нашей стране интерес к формату аудиовизуального произведения был вызван учащением случаев заключения между российскими и зарубежными производителями телевизионного контента лицензионных соглашений по поводу предоставления российской стороне исключительных прав на использование таких зарекомендовавших себя в качестве интересных во всём мире форматов, как Who Wants to Be a Millionaire? ("О, счастливчик!","Кто хочет стать миллионером?"), Your Face Sounds Familiar ("Точь-в-точь", "Один в один"), Late Night Show ("Вечерний Ургант") и многих других.

Практика трансграничного лицензирования, стоит отметить, была проиллюстрирована громким делом "Гестмьюзик Эндемол С.А. и ЗАО "ВайТ Медиа" против ОАО "Первый канал", которое окончательно разрешилось в 2015 году Определением Верховного Суда Российской Федерации*(8).

В деле "Эндемол против Первый канал" суд первой инстанции счел совокупность элементов формата аудиовизуального произведения, принадлежащего Истцу 1 (Гестмьюзик Эндемол С.А.), способами, методами, идеями и последовательностями действий, которые не относятся к творчеству, а лишь описывают технологию производства, решил, что нарушения в действиях Ответчика (ОАО "Первый канал") отсутствуют, и отказал Истцу 1 в предоставлении авторско-правовой охраны.

Позиция суда первой инстанции была подтверждена постановлениями вышестоящих судов, в том числе Верховного Суда РФ.

Таким образом, можно говорить о формировании в Российской Федерации негативной судебной практики отказа в правовой охране формата аудиовизуального произведения. Российские изготовители теперь буквально "приглашаются" копировать форматы друг друга и иностранных коллег в обход сложившегося в профессиональной медиасреде обычая заключения лицензионных договоров. Это создает благодатную почву для возникновения трансграничных споров, при рассмотрении которых перед судом снова и снова будет подниматься вопрос о толковании иностранных юридических понятий (ст. 1187).

Юридическая практика требует от национальных и международных правотворцев, а также от юридической науки скорейшей выработки единообразного понятия "формат аудиовизуального произведения" и, поскольку формат, как следует из анализа практики, предлагается считать одним из объектов интеллектуальной собственности, - выработки критериев охраноспособности указанного результата интеллектуальной деятельности.

Легальное определение формата аудиовизуального произведения на данный момент отсутствует. Тем не менее сделать вывод о существе этого результата интеллектуальной деятельности возможно, исходя из зарубежной судебной практики, из документов FRAPA и из зарубежной и отечественной доктрины [2; 3; 6].

В Абзаце 2 Вступления к Кодексу поведения FRAPA от ноября 2014 года (в ред. 4 марта 2015 года)*(9) (далее - Кодекс поведения FRAPA), установлено, что "формат - это творческая концепция, предназначенная для разграничения идеи и объективированного продукта... Любой формат представляет собой уникальную работу, в которой неповторимые содержание и составные элементы непосредственно порождают новое (юридическое) состояние"*(10).

В судебной практике, как это было проиллюстрировано ранее, усматривается склонность приравнивать формат к концепции или идее и на основании отсутствия формы объекта отказывать в авторско-правовой охране, предоставления которой ищут создатели форматов*(11).

С этой точкой зрения согласиться невозможно, поскольку, как уже упоминалось, благодаря сложившейся в профессиональной медиасреде практике, изготовители телеформатов стремятся изложить их содержание в так называемой производственной инструкции, иначе в "производственной библии", причем не только в виде текста, но и в виде изображений, нот, фонограмм музыкальных произведений и прочего. Поэтому отказ суда в охране лишь по мотиву отсутствия формы выражения представляется необоснованным.

Наилучшее доктринальное определение формата аудиовизуального произведения, на наш взгляд, предложил А.В. Горчаков: "Под форматом аудиовизуального произведения следует понимать представленную в объективной форме совокупность самостоятельных охраняемых и неохраняемых отдельно от формата результатов интеллектуальной деятельности, составляющих единый сложный объект, систематизированных таким образом, чтобы они могли быть использованы в целях создания аудиовизуального произведения, имеющего повторяющийся (устойчивый) характер" [2, с. 73].

Для наиболее полного понимания феномена формата аудиовизуального произведения следует иметь в виду, что, в зависимости от стадии разработки программы, формат, как отмечает Нета-ли Е. Готтлиб, может принимать различные формы.

На первой стадии формат полностью равнозначен идее (program idea) и представляет собой не объективированную на каком-либо носителе задумку будущего аудиовизуального произведения.

На второй стадии идею излагают детально в письменной форме, в том числе включая описание визуальных элементов шоу, правил, названий, локаций, рекомендаций по подбору актеров, описание сюжета, музыкальных тем и прочего. Таким образом, получается "бумажный формат" (paper format) или первый вариант "производственной библии".

Третья стадия знаменуется добавлением к "библии" технических и производственных элементов (музыка, дизайн декораций, компьютерные программы, характеристики участников и ведущих и т.д.), приложением бизнес-знаний - создается "формат программы" (program format).

Четвертая, финальная, стадия отличается выпуском готовых эпизодов программы, созданных на основе "формата программы", в свет (airing the episodes) [4, p. 3-4]. Похожую классификацию этапов создания телепрограммы приводит в своей диссертации и А.В. Горчаков [2, с. 65-73].

По достижении четвертой стадии появляются два пути коммерциализации программы - передача прав на сами эпизоды как на аудиовизуальные произведения либо же передача прав на одну из версий формата.

В настоящем исследовании нас интересует именно второй путь.

Соглашаясь с невозможностью предоставления охраны идее, а также предполагая, что "бумажный формат" может охраняться авторским правом как произведение литературы и/или науки надлежащим образом, мы считаем, что свою уникальность и специфику, о которой говорилось в начале данной работы, формат приобретает именно на двух последних стадиях процесса создания телепрограммы. Именно на третьей и четвертой стадиях у формата аудиовизуального произведения появляются черты единого сложного результата интеллектуальной деятельности*(12), что порождает проблемы его правовой охраны.

Следовательно, сфокусироваться необходимо на исследовании формата именно на этих стадиях.

Уяснив сущность формата аудиовизуального произведения, попробуем предположить, какое место он сможет занять в будущем в ряду объектов интеллектуальной собственности.

Система интеллектуальной собственности, признанная юридической наукой на данный момент, состоит из четырех групп: авторское право и смежные права, патентное право, законодательство о средствах индивидуализации и нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности*(13). Раскроем ключевые характеристики объектов, которыми те должны обладать для причисления их к той или иной группе.

Группа авторского права и смежных прав подразделяется на две одноименные подгруппы.

Объекты авторского права в общем виде являют собой оригинальные результаты самостоятельного творческого труда авторов в сфере литературы, искусства или науки. Правовая охрана объектам авторского права предоставляется автоматически, без соблюдения каких-либо формальностей. Тем не менее одно условие ее получения есть - объект должен быть выражен в какой-либо объективной форме, и охраняться авторским правом будет только данная объективная форма, а не идеи, методы или концепции, заложенные автором в его творение.

Смежные права распространяются на результаты интеллектуальной деятельности, созданные с целью доведения объектов авторского права до всеобщего сведения, и охране будет подлежать вклад субъекта в реализацию этой цели. Соблюдение формальностей не требуется.

Стоит отметить, что целесообразность выделения смежных прав разделяют не все государства. Некоторые национальные законодательства, например США, предоставляют объектам смежных прав охрану в рамках авторского права.

Следующая группа - патентное право - объединяет результаты интеллектуальной деятельности, являющие собой технические (изобретение, полезная модель) или художественно-конструкторские решения, определяющие внешний вид изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства (промышленный образец). Для получения охраны результат интеллектуальной деятельности должен характеризоваться новизной (национальной, региональной или мировой), промышленной применимостью и, в случае изобретения, иметь изобретательский уровень, то есть не быть очевидным для специалиста, исходя из существующего уровня техники. Объекты патентного права подлежат регистрации в национальных или международных органах.

Средства индивидуализации служат цели идентификации продукции или участников гражданского оборота. Основной характеристикой объектов, относящихся к данной группе, является их различительная способность, под которой принято понимать такое свойство, которое позволяет потребителю отличать товары одного производителя от аналогичной продукции других производителей [9, с. 61], или же различать предпринимателей в гражданском обороте. Соблюдение формальностей в виде прохождения процедуры регистрации также необходимо.

Наконец, нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности одновременно обладают характеристиками, присущими нескольким предыдущим группам, а следовательно, не могут охраняться адекватно в рамках только одной из рассмотренных групп*(14).

В науке вопрос о классификации формата аудиовизуального произведения в системе интеллектуальных прав на данный момент не решен. Робин Медоу, автор первой полномасштабной научной статьи по проблемам охраны телеформата, призывал предоставить формату авторско-правовую охрану; однако стоит заметить, что автор, будучи пионером в этой области, рассматривал формат только как "бумажный". Мы же рассматриваем формат более широко, включая третий и четвертый этапы разработки телевизионной программы. К тому же, как следует из приведенной судебной практики, суды, пусть и предоставляют формату авторско-правовую охрану, но делают это бессистемно и непредсказуемо. Следовательно, решение, предложенное Медоу, небезупречно.

Е. Шерстобоева, оставляя без внимания вопрос о месте телеформата в системе интеллектуальной собственности, предлагает рассматривать его как "правовой гибрид", объединивший в себе признаки объектов авторского права (как "драматургическая конструкция") и патентного права (как техническое решение в области телевидения и описание процесса производства телепрограммы) [13, с. 44].

А.В. Горчаков, соглашаясь с Шерстобоевой, большее внимание уделяет доказыванию существа формата аудиовизуального произведения как единого сложного объекта, состоящего из совокупности самостоятельных результатов интеллектуальной деятельности, часть из которых может не подлежать охране правом интеллектуальной собственности отдельно от формата [8, с. 73]. Проблему определения места телеформата в системе интеллектуальной собственности Горчаков также обходит стороной.

Оба российских автора отстаивают позицию невозможности адекватной охраны формата аудиовизуального произведения средствами только авторского права и смежных прав, только патентного права или только законодательства о средствах индивидуализации, что представляется разумным.

Однако можно ли отнести формат к группе новых, нетрадиционных объектов? Для ответа на этот вопрос, проанализировав труды иностранных и отечественных ученых и судебную практику, предлагаем выделить следующие характерные признаки формата аудиовизуального произведения, которые могут рассматриваться в дальнейшем и в качестве критериев его охраноспособности.

В первую очередь, как это было проиллюстрировано упомянутой выше судебной практикой, формат аудиовизуального произведения должен иметь форму выражения в виде "производственной библии". Целесообразно также зарегистрировать формат с помощью регистрационной системы FRAPA, с помощью иных регистрационных систем, доступных в сети Интернет (хотя такая регистрация и не имеет юридической силы для суда) или в национальных регистрационных органах, если это допускается в соответствии с национальным законодательством*(15).

Робин Медоу в качестве критериев охраноспособности выделяет новизну (novelty) и полноту (completeness) [15, p. 1192]. Помимо этого, субстантивными особенностями, характеризующими формат как единый объект, являются его назначение (для создания аудиовизуального произведения или серии аудиовизуальных произведений), коммерческая ценность (интерес правообладателя в извлечении прибыли из использования формата - как самостоятельного, так и посредством предоставления лицензий) и различительная способность*(16).

Обосновывая в своей статье необходимость прибегать при оценке охраноспособности формата именно к критериям новизны и полноты, Медоу отмечает следующее: хотя общепризнанно, что авторское право охраняет только те произведения, которые отвечают признаку оригинальности (создание произведения самостоятельным творческим трудом автора*(17)) для оценки возможности охраны такого сложного объекта, как формат телепрограммы, нужно нечто большее - новизна. Под новизной Медоу предлагает понимать такой элемент формата, который наполняет последний исключительным сценическим интересом по сравнению с иными результатами творческих усилий в аналогичной области. Однако автор признает, что чрезмерно широкая трактовка данного критерия будет связана с необоснованными затруднениями для авторов касательно использования идей и может подорвать свободу творчества. Во избежание возникновения подобной ситуации, он выводит несколько правил, призванных ограничить критерий новизны.

Во-первых, новизна должна быть современной по качеству и по времени создания, то есть при ее определении объектами сравнения должны выступать не любые произведения литературы, науки, искусства, а только предшествующие аналогичные работы на телевидении, радио, в кино, а также театральные постановки, период создания которых ограничен, как минимум, моментом начала широкого распространения теле- и радиовещания [15, p. 1192-1193]. Таким образом, воспользовавшись терминологией п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса РФ, устанавливать современность формата надлежит, сравнивая его с драматическими и музыкально-драматическими произведениями, с хореографическими произведениями, с пантомимами и с аудиовизуальными произведениями, которые были созданы не ранее начала прошлого века. Например, новизна формата телесериала не будет "иметь порока", если его существенные элементы совпадут с существенными элементами романа, написанного в середине XIX века.

Во-вторых, новизна ограничивается так называемой доктриной scene a faire. Доктрина scene a faire (с фр. "обязательная сцена") свойственна общему праву США и применяется судами, как правило, для определения охраноспособности элементов театральных постановок и кинофильмов, использованных для разработки родовых сцен, черт характера персонажей или изображений, являющихся необходимыми для данного типа сюжета. Согласно этой доктрине, элементы произведения, включение которых в последнее продиктовано распространенными идеями или клише, не могут претендовать на получение авторско-правовой охраны [14, p. 39]. Как отмечает судья Янквич, "во всех драматических произведениях можно усмотреть идентичные ситуации, требующие идентичного же их развития" [15, p. 1193]. В мировой судебной практике признано, что подобные составляющие не должны рассматриваться как части авторского вымысла и, следовательно, как-либо охраняться. Например, после выстрела в главного героя логично последует направление его в больницу. К доктрине scene a faire следует отнести и "законы жанра" - элементы, которые с неизбежностью или обычно ассоциируются с конкретной ситуацией, как то: огнестрельное оружие, лошади и салуны в вестернах. Однако наличие у шерифа - главного персонажа - филологического образования или духовного сана, которые он смог адаптировать к суровым реалиям Дикого Запада, на новизну претендовать могут. Доктрина scene a faire неизвестна российскому праву, однако мы предлагаем применять ее для целей определения охраноспособности формата аудиовизуального произведения.

Под полнотой формата Робин Медоу предлагает понимать в широком смысле набор деталей, включенных в формат автором. При этом Медоу признает, что полнотой в собственном смысле слова может обладать только окончательный сценарий, представляющий собой законченное описание и подлежащий охране вне всякого сомнения, в то время как полноту формата будет характеризовать то, сколько придется добавить специалистам от себя, чтобы получить финальную версию аудиовизуального произведения. В идеале формат должен быть таким, чтобы сценарий "написал себя сам", - раскрывать личность и психологию персонажей, их прошлое, манеру взаимодействия с окружающей действительностью и друг с другом, мотивы, "коронные" фразы и так далее - все, что необходимо, чтобы вложить в уста персонажей нужные реплики. Формат не будет соответствовать критерию полноты в той степени, в которой сценаристу придется выявлять перечисленные данные самостоятельно. И соответственно, коммерческая привлекательность формата будет находиться в прямой зависимости от его полноты [15, p. 1194-1196].

Назначение формата состоит в выделении и обособлении совокупности "инструментов", с помощью которых в одной стране было создано коммерчески успешное и апробированное зрителем аудиовизуальное произведение или серия таких произведений, для последующей передачи этих "инструментов" в другую страну, что позволяет правоприобретателю создать на их основе такое же коммерчески успешное аудиовизуальное произведение, но с учетом национальных особенностей данной страны. Именно назначение формата - для создания на его основе аудиовизуального произведения - выделяет телеформат среди других результатов интеллектуальной деятельности, делает его уникальным.

Предлагая включить в ряд признаков формата аудиовизуального произведения собственно коммерческую ценность, необходимо обратиться к тенденциям в области охраны интеллектуальной собственности, характеризующим последние десятилетия. Практика предоставления охраны нетрадиционным объектам ввиду их особой ценности или высоких затрат на разработку и создание при сравнительной дешевизне воспроизведения, а следовательно, значительным рискам плагиата не является новой ни для национального, ни для международного права.

Ряд объектов права промышленной собственности сравнительно недавно пополнили топологии интегральных микросхем. На международном уровне признание правовой охраны топологий выразилось в принятии в 1989 году Вашингтонского договора об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем*(18) (далее - Вашингтонский договор), который, однако, до сих пор не вступил в силу по причине недостаточного количества ратификаций. Тем не менее положения данного договора обрели юридическую силу для государств - участников Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности*(19) (далее - ТРИПС), принятого в 1994 году в рамках Всемирной торговой организации. Согласно статье 35 ТРИПС, договаривающиеся государства обязаны, помимо прочего, обеспечить охрану топологий интегральных микросхем в соответствии с Вашингтонским договором, исключая положения Договора о принудительном лицензировании. Охрана топологиям интегральных микросхем предоставлена в Европейском союзе*(20), а также во многих национальных правопорядках (например, Австралия, Китай, США), включая российский (ст. 1225 и гл. 74 ГК РФ)*(21).

Исходя из изложенного, коммерческую ценность формата можно считать существенным, но отнюдь не ведущим его признаком, хотя и мотивирующим фактором для предоставления данному результату интеллектуальной деятельности правовой охраны правом интеллектуальной собственности на национальном и международном уровнях.

Здесь же стоит вспомнить о таком сравнительно новом критерии охраноспособности объектов интеллектуальной собственности, как существенность вклада изготовителя в дело создания результата интеллектуальной деятельности. Этот критерий был впервые введен в Европейском союзе применительно к охране баз данных sui generis, речь о которых пойдет ниже, и относится к оценке материальных, временных и иных затрат на создание или изменение базы данных. Существенность вклада изготовителя видится нам одним из источников коммерческой ценности, поэтому в рамках данной работы эти понятия рассматриваются во взаимосвязи как причина и следствие, соответственно.

Различительная способность формата аудиовизуального произведения напрямую связана с его коммерческой привлекательностью. Приобретая права на формат, лицо помимо прочего приобретает и часть деловой репутации изготовителя формата, что увеличивает шансы правоприобретателя на успех его аудиовизуального произведения. По этой же причине различительная способность формата создает благодатную почву для несанкционированного копирования. Недобросовестные участники гражданского оборота разрабатывают форматы и создают на их основе серии аудиовизуальных произведений, обладающих существенными сходствами в части используемой музыки, логотипов, правил, дизайна декораций, которые вызывают у зрителей устойчивую ассоциацию с форматом совершенно иного правообладателя (copycatting). Иногда такие "подделки" являются настолько "качественными", что не оставляют зрителям ни малейших сомнений в том, что зарубежное шоу и данный аналог созданы одним и тем же изготовителем [8, с. 61-62; 16, p. 21-28]. Описанная ситуация, помимо права интеллектуальной собственности, затрагивает также сферу конкурентного права, что увеличивает важность однозначного разрешения вопроса охраны формата аудиовизуального произведения на законодательном и международном уровнях.

Таким образом, даже беглого взгляда достаточно, чтобы заключить, что в чистом виде формат аудиовизуального произведения не отвечает критериям ни одной из традиционных групп системы интеллектуальной собственности. Телеформат объединяет в себе как черты, свойственные объектам авторского права (форма; личный творческий вклад создателя; оригинальная последовательность элементов - если говорить о сборниках и оригинальных базах данных), так и патентуемым объектам (новизна) и средствам индивидуализации (различительная способность). Помимо этого, телеформат имеет сходство с одним из объектов смежных прав, с инвестиционными базами данных (существенный вклад изготовителя) и с иными объектами, получившими охрану преимущественно за их коммерческую ценность, а также имеет ряд других, свойственных только ему, отличительных особенностей (полнота, назначение). Следовательно, логичным будет согласиться с распространенной точкой зрения о невозможности адекватной охраны формата аудиовизуального произведения в рамках только одного из указанных институтов права интеллектуальной собственности. Однако не стоит забывать о так называемых нетипичных, нетрадиционных объектах интеллектуальной собственности, выделенных в самостоятельную группу именно по причине их непохожести на объекты авторского, смежного, патентного права и на объекты, охраняемые законодательством о средствах индивидуализации. В частности, сюда относят топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, секреты производства (ноу-хау) и т.д.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем обоснованным и предлагаем охранять формат аудиовизуального произведения как нетрадиционный объект интеллектуальной собственности, максимально учитывая специфику данного результата интеллектуальной деятельности.

Как упоминалось ранее, Российская Федерация представляет собой крупный рынок сбыта телевизионных форматов. Российские изготовители пока выступают в отношениях по передаче прав на формат, в основном, со стороны лицензиата, хотя наличествуют и обратные случаи. Например, права на разработанный в России формат серии аудиовизуальных произведений "Дом-2" в 2005 году стал объектом лицензионного договора с глобальной медиакорпорацией Sony Pictures Television International [12, с. 41].

В любом случае представляется справедливым предположить, что для российской стороны отношения по поводу передачи формата аудиовизуального произведения осложнены иностранным элементом имплицитно. Из этого следует, что при возникновении спора неминуемо должен быть решен вопрос выбора применимого права. А ввиду отсутствия законодательно установленного понятия "формат аудиовизуального произведения" в какой бы то ни было стране мира и в унифицирующих международных соглашениях и, более того, ввиду отсутствия даже общепринятого понимания данного термина, вопрос квалификации юридических понятий (ст. 1187 Гражданского кодекса Российской Федерации) - иначе, предварительный вопрос - разрешить будет крайне проблематично. Велика вероятность возникновения конфликта квалификаций. Даже когда формат наконец получит легальное признание в качестве объекта интеллектуальной собственности на универсальном международном уровне посредством принятия унифицирующего акта, какое-то время (до окончания ратификации соглашения большинством государств) проблема юридической квалификации понятий "формат аудиовизуального произведения", "формат телепрограммы" и "телеформат" будет оставаться актуальной. Нет необходимости специально упоминать о значительном усложнении стоящей перед судами задачи в случае, если такого унифицирующего акта принято не будет и все государства закрепят перечисленные понятия в национальном законодательстве самостоятельно, либо если часть государств посчитает включение в свое законодательство нового объекта излишним.

Оставив за рамками исследования вариант рассмотрения судами формата как идеи или концепции, можно представить следующие возможные результаты юридической квалификации терминов "формат аудиовизуального произведения", "формат телепрограммы" или "телеформат".

Из мировой практики судебных разбирательств о нарушении прав на телеформат можно сделать вывод о том, что истцы, как уже упоминалось, считают формат одним из видов произведения, то есть объектом авторского права*(22). Объективную форму это произведение обретает в "производственной библии", причем, в зависимости от содержания, в доктрине предлагается признавать "производственную библию" либо произведением науки, либо произведением литературы [8, с. 68]. В таком случае, как отмечено Э.П. Гавриловым, необходимо четко понимать, что формат, выраженный в "производственной библии", будет являться неопубликованным произведением, режим охраны которого имеет собственную специфику [7].

Между тем, исходя из изложенного, на третьей и четвертой стадии разработки формата последний уже представляет собой сложный объект права интеллектуальной собственности (ст. 1240 ГК), поскольку включает в себя не просто текстуальные описания, но и эскизы, образцы, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения (пилотные серии, окончательные серии) и даже средства индивидуализации и ноу-хау. Обращая внимание на ведущийся в доктрине спор относительно характера перечня сложных объектов, перечисленных в статье 1240 ГК РФ, следует согласиться с мнением А.П. Сергеева, называющего указанный перечень примерным и подлежащим при необходимости расширению [16, с. 71-76], поэтому, полагаем, формат аудиовизуального произведения может быть квалифицирован как сложный объект.

С базой данных "производственную библию" телеформата сравнивает А.В. Горчаков [8, с. 72]. Тем не менее не лишним будет пояснить, что базу данных, оригинальную по подбору и расположению материала, то есть подлежащую охране авторским правом, создать довольно сложно по причине ограниченного количества вариантов рационального расположения материалов. Кроме того, авторское право распространяет свое действие только на структуру базы данных, но никак не на ее содержание. Информация, подлежащая охране авторским или смежным правом, будет охраняться независимо от базы. Иные сведения, пусть и имеющие особую ценность, от бесконтрольного изъятия и дальнейшего использования защищены не будут. Однако, например, праву Европейского союза известна конструкция охраны "неоригинальных" баз данных правом sui generis, которое принадлежит создателю базы данных и защищает материалы, составляющие базу данных, от извлечения и дальнейшего использования полностью или в части, определяемой количественно и/или качественно. Главным критерием охраноспособности в случае с базами данных sui generis является проведение создателем базы данных существенных качественных и/или количественных вложений в подбор, проверку или расположение материала*(23). Российское право в § 5 главы 71 части четвертой Гражданского кодекса содержит конструкцию, похожую на европейскую, - это право изготовителя базы данных, одно из прав, смежных с авторскими.

Таким образом, формат аудиовизуального произведения, выраженный в "производственной библии", в зависимости от характеристик последней, может быть квалифицирован судом как оригинальная или как неоригинальная база данных либо как база данных, на которую одновременно распространяются оба режима. Следует обратить внимание, что существенность затрат изготовителя базы данных на ее создание является критерием оценочным, тем не менее законодателем предложена презумпция, согласно которой, при отсутствии доказательств иного, базой данных, создание которой требует существенных затрат, признается база данных, содержащая не менее десяти тысяч самостоятельных информационных элементов, составляющих ее содержание (абз. 1 п. 1 ст. 1334 ГК РФ).

Если в отношении "производственной библии" телеформата были предприняты действия по сохранению ее конфиденциальности, то такой телеформат может быть признан секретом производства или ноу-хау [8; 7, с. 72], в зависимости от того, какой смысл вложен в эти термины в национальном законодательстве того или иного государства. В Российской Федерации, согласно статье 1465 ГК, ноу-хау и секрет производства являются синонимами. Это сведения любого характера о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, причем такие сведения должны иметь коммерческую ценность (действительную или потенциальную) вследствие неизвестности их третьим лицам и не должны подпадать под указанные в законе ограничения. Доступ третьих лиц к таким сведениям должен быть ограничен, что обеспечивается разумными усилиями правообладателя, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В рассмотренных вариантах квалификации терминов "формат аудиовизуального произведения" или "формат телепрограммы" предлагается в зависимости от характеристик формата, доводов сторон и мнения суда условно приравнять формат к одному из юридически закрепленных и бесспорных объектов права интеллектуальной собственности, чтобы установить содержание рассматриваемого термина по российскому или по иностранному праву (ст. 1187 ГК РФ). Однако если суд сочтет нужным прибегнуть к такому варианту разрешения предварительного вопроса, как автономная квалификация, то есть решит вывести обобщенное юридическое понятие формата (основываясь например, на понятии, содержащемся во вступлении к Кодексу поведения FRAPA) и обобщенные критерии его охраноспособности, не лишним будет предложить такие критерии. Мы пришли к выводу, что критериями охраноспособности формата аудиовизуального произведения следует считать некоторые из предложенных нами признаков этого результата интеллектуальной деятельности, а именно: 1) выраженность в объективной форме; 2) новизна; 3) полнота; 4) существенный вклад изготовителя; 5) различительная способность.

Подводя итоги исследования, справедливо констатировать, что на данный момент в мире сформировался внушительный пласт общественных отношений, которые обладают большой общественной значимостью, однако правом регулируются лишь опосредованно. Краеугольным камнем этого пласта общественных отношений являются права на новый результат интеллектуальной деятельности - формат аудиовизуального произведения. И юридическая наука, и юридическая практика свидетельствуют в пользу необходимости предоставления формату аудиовизуального произведения статуса единого сложного объекта права интеллектуальной собственности. Более того, участники общественных отношений по поводу прав на формат аудиовизуального произведения консолидируют свои силы в неправительственные организации, создают нормы негосударственного регулирования, которые по причине их статуса выполняют свою функцию, но только в случае их добровольного соблюдения участниками. В ситуации же, например, нарушения эти нормы фактически бессильны, что серьезно затормаживает, если не подрывает, развитие весьма перспективного сегмента глобальной и российской медиа-экономик. Такая ситуация не должна оставаться вне поля зрения национальных и международных правотворцев и требует урегулирования.

Литература:

1. Гаврилов Э. "Формат" аудиовизуального произведения и некоторые вопросы права интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. - 2016. - N 3.

2. Правовая природа формата аудиовизуального произведения: Диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Горчаков Антон Валерьевич. Место защиты: РГАИС - М., 2013 - 142 с. илл. - Библиогр.: с. 124-134.

3. Шерстобоева Е. Телеформат как правовой гибрид: проблема правового статуса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - N 6. - С. 39-46.

4. Gottlieb, Neta-li E. Free to Air? Legal Protection for TV Program Formats // Chicago John M. Olin Law & Economics Working Paper. - The Law School. The University of Chicago, February 2010, N 513 (2d series). 56 p.

5. Meadow, R. Television Formats - The Search tor Protection // California Law Review. - 1970. - Volume 58, Issue 5. - P. 1169-1197.

6. Singh S. The protection of Television Formats: Intellectual Property & Market based Strategies: submitted in fulfillment for the award of Doctor of Philosophy (PhD). - Bournemouth University, UK. 2010 - 300 p. - List of ref.: p. 286-300.

7. Гаврилов Э. "Формат" аудиовизуального произведения и некоторые вопросы права интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2016, N 3.

8. Правовая природа формата аудиовизуального произведения: Дисс. ... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Горчаков А.В., РГАИС. - М., 2013. - 142 с. илл. - Библиогр.: С. 124-134.

9. Радченко, Н.А. Приобретенная различительная способность - всегда ли это возможно? // Журнал Суда по интеллектуальным правам. - 2015. - N 7 - С. 61-69.

10. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 3 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева [и др.]; под ред. А.П. Сергеева. - М.: РГ-Пресс, 2012. - 800 с.

11. И.А. Близнец, К.Б. Леонтьев. Понятие "интеллектуальная собственность": формулировка проблемы // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2002. - N 4.

12. Шерстобоева Е. Телеформат как правовой гибрид: проблема правового статуса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - N 5. - С. 40-48.

13. Шерстобоева Е. Телеформат как правовой гибрид: проблема правового статуса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - N 6. - С. 39-46.

14. Hunter, D. The Oxford Introduction to U.S. Law: intellectual property. - Oxford University Press, Inc. - New York. - 2012.

15. Meadow, R. Television Formats - The Search tor Protection // California Law Review. - 1970. - Volume 58, Issue 5. - P. 1169-1197.

16. Singh S. The protection of Television Formats: Intellectual Property & Market based Strategies: submitted in fulfillment for the award of Doctor of Philosophy (PhD). - Bournemouth University, UK. 2010 - 300 p. - List of ref.: p. 286-300.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Par. 2 Introduction to The Code of Conduct was established in November 2014 and revised on March 4, 2015 by the FRAPA General Board of Members // https://www.frapa.org/code-of-conduct/.

*(2) Судебная практика: Castaway Television Productions Ltd & Planet 24 Productions Ltd v. Endemol Productions [Dutch Supreme Court; 1999]; Celador Productions v. Danmarks Radio & Television (1999); Corporacion Radiotelevision Espanola, S.A. v. Gestevision Telecinco, S.A. (2011).

*(3) Судебная практика: Atomis Media, S.A. & Another v. Television de Galica, S.A. & Another (2010); Survivor Productions LLC & CBS Broadcasting Inc. v. Granada pls & Others (2003); BVBA T. & J.D.B. v. VZW W.T. & Others (2008).

*(4) Неправительственная международная организация, занимающаяся проблемами охраны формата аудиовизуального произведения.

*(5) Неправительственная международная организация, учрежденная в 2005 году с целью создания интернациональной сети ведущих юристов в области охраны формата аудиовизуального произведения, а также с целью предоставления форума для обсуждения путей гармонизации национального права. <http://www.ifla.tv/Documents/ifla_press_release.pdf>.

*(6) WIPO Arbitration and Mediation Center (WO/GA/XIV/4; 1993).

*(7) WIPO to Provide Dispute Resolution Services for TV Show Format Industry. Geneva, April 7, 2010 (PR/2010/636).

*(8) См.: Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2014 г. по делу N А40-84902/14; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. N 09АП-53196/2014 по делу N А40-84902/14; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2015 г. по делу N А40-84902/14; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.11.2015 N 305-ЭС15-10123.

*(9) Par. 2 Introduction to The Code of Conduct was established in November 2014 and revised on March 4, 2015 by the FRAPA General Board of Members // https://www.frapa.org/code-of-conduct/.

*(10) The Code of Conduct was established in November 2014 and revised on March 4, 2015 by the FRAPA General Board of Members // https://www.frapa.org/code-of-conduct/. Неправовой акт, имеющий обязательную силу только для членов FRAPA.

*(11) См. например: Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand [1988] 2 NZLR 490 Court of Appeal, New Zealand; Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2014 г. по делу N А40-84902/14.

*(12) О дискуссии по поводу характера перечня единых сложных объектов, данного в п. 1 ст. 1240 ГК РФ, и о возможности его расширения см. далее.

*(13) См. например: [10, c. 112-113]; [11].

*(14) См. например: Рузакова О.А. Право интеллектуальной собственности. - М., 2004. < http://uristinfo.net/avtorskoe-pravo/53-oa-ruzakova-pravo-intellektualnoj -sobstvennosti/1022-tema-6-prava-na-netraditsionnye-obekty-intellektualno j-sobstvennosti.html>.

*(15) Например: File Reg (www.file-reg.com Нидерланды); Бюро по авторским правам - подразделение правительства Индии под эгидой Департамента образования (Индия); См. подробнее: Singh S. Opit. cit. P. 225-226.

*(16) Термин "различительная способность" применяется на данный момент к средствам индивидуализации. Здесь под ним мы будем понимать такое свойство формата, которое позволяет потребителю контента отличать продукцию одного производителя от аналогичной продукции других производителей.

*(17) О критериях охраноспособности произведений см.: Луткова О.В. Вопросы охраноспособности объектов авторского права в трансграничных частноправовых отношениях // Юридическая наука и практика. - 2016. Т. 12. N 3. - С. 40-51.

*(18) Washington Treaty on Intellectual Property in Respect of Integrated Circuits. Adopted at Washington, on May, 26 1989.

*(19) Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Заключено в Марракеше 15 апреля 1994 года) // [англ.] International Investment Instruments: A Compendium. Volume I. - New York and Geneva: United Nations, 1996. P. 337-371; [рус.] Собрание законодательства РФ, 10 сентября 2012 г., N 37 (приложение, ч. VI) - С. 2818-2849.

*(20) Council Directive of 16 December 1986 on the legal protection of topographies of semiconductor products N 87/54/EEC // Official Journal of the European Communities. 27.1.1987. L 24/36.

*(21) Еще одним, более молодым по сравнению с рассмотренным, объектом охраны, получившим признание в частности в Европейском союзе, являются уже рассмотренные ранее "неоригинальные" базы данных.

*(22) См. например: Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand [1988] 2 NZLR 490 Court of Appeal, New Zealand; Hutton v. Canadian Broadcasting Corporation (1989), 102 A.R. 6 at 39 (Q.B.), affirmed (1992) 120 A.R. 291 (C.A.); Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 октября 2014 г. по делу N А40-84902/14.

*(23) Directive N 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases // Official Journal of the European Communities. 1996. L 77/20.