Сергачева О.А. О категории "добросовестность" в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

О категории "добросовестность" в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд

Сергачева О.А.,

доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин

юридического факультета Волгоградского филиала

Российской академии народного хозяйства и

государственной службы при Президенте РФ, к.ю.н.

Категория "добросовестность" проявляет себя в праве в различных аспектах. В настоящей статье автор хотел бы остановиться на добросовестности как принципе права и добросовестности как характеристике субъекта правоотношений в сфере осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд (далее по тексту также - публичных закупок).

Принцип добросовестности часто рассматривается в качестве одного из ключевых принципов гражданского права. В последнее время исследованию его сущности уделяется особое внимание в специальной литературе*(1). Как отмечает Е.Е. Богданова, введение в Гражданский кодекс принципа добросовестности стало одним из самых существенных изменений, касающихся принципов правового регулирования, в отечественном гражданском законодательстве*(2).

Вместе с тем отношения, складывающиеся в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд путем специально регламентированного осуществления закупок товаров, работ и услуг, специфичны как по содержанию, так и по методологии их правового регулирования: подчеркивает этот аспект и остающийся дискуссионным вопрос о соотношении частного (диспозитивного) и публичного (императивного) начал в указанной сфере. В связи с этим интересен вопрос о том, реализуется ли принцип добросовестности в сфере действия контрактной системы, и если реализуется, то какова его правовая природа?

Необходимость добросовестного поведения участников публичных закупок презюмируется в различных нормативных правовых актах: так, например, в ст. 7 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции"*(3) закреплено, что одним из основных направлений деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции является обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Анализ положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"*(4) (далее по тексту - Закон о контрактной системе) позволяет констатировать, что принцип добросовестности, не являясь одним из легально закрепленных принципов контрактной системы, тем не менее, распространяет свое действие на отношения при осуществлении публичных закупок.

Категория "добросовестность" неоднократно упоминается в различных статьях Закона о контрактной системе. Так, в частности, при осуществлении закупок должен соблюдаться принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции (ст. 8); участник закупки должен подтверждать свою добросовестность в случае, если предлагает цену контракта, которая на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта (ст. 37).

Таким образом, очевидно, что принцип добросовестности находит свое воплощение в сфере осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд. Вместе с тем полагаем, что особенность реализации указанного принципа обусловлена комплексным правовым регулированием института публичных закупок: поскольку некоторые этапы (стадии) осуществления закупки регулируются преимущественно нормами публичного права (планирование, определение поставщика (подрядчика, исполнителя), мониторинг, аудит, контроль), то необходимо вести речь о принципе добросовестности при осуществлении публичных закупок как о принципе общеправовом (действующем в сфере имущественных отношений), а не исключительно цивилистическом.

Следует отметить, что категория "добросовестность" (как справедливо отмечается в специальной литературе*(5)) наиболее подробно закреплена в ст. 37 Закона о контрактной системе, которая носит название "Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона". При исследовании основных положений данной статьи возникает несколько вопросов. В первую очередь, насколько корректно называть предусмотренные статьей механизмы защиты интересов заказчика антидемпинговыми? Если обратиться к значению термина "демпинг", то обнаружим, что под демпингом понимается "продажа товаров на внешнем и внутреннем рынках по искусственно заниженным ценам, меньшим средних розничных цен, а иногда и более низким, чем себестоимость"*(6), а производится демпинг "с целью проникновения на рынок, завоевания места на нем, вытеснения конкурентов"*(7). Из этого следует, что антидемпинговые меры - это меры, которые препятствуют занижению цены одним из производителей. Однако насколько обоснованно применение такого рода мер к участникам процедуры, призванной максимально снизить закупочную цену? Представляется, название ст. 37 Закона о контрактной системе сформулировано некорректно и не в полной мере отражает ее содержание: речь в статье идет не о мерах противодействия снижению цены, предлагаемой участниками конкурса или аукциона, а о мерах защиты интересов заказчика от действий недобросовестных участников закупки.

Следует отметить, что по смыслу рассматриваемой статьи добросовестность представляет собой существенную характеристику субъекта данных отношений - участника закупки, влияющую на возможность заключения с ним государственного или муниципального контракта.

Так, из буквального толкования положений ст. 37 Закона о контрактной системе следует, что если при проведении конкурса или аукциона НМЦК составляет 15 млн. рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более процентов ниже НМЦК, контракт заключается только после предоставления таким участником:

- обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или

- информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Иными словами, из текста статьи следует, что во втором случае предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется вовсе, достаточно только предоставить информацию о добросовестности.

Думается, что при создании статьи в данной редакции законодателем была допущена техническая ошибка - использование в качестве механизма защиты интересов заказчика только информации о том, что ранее участник закупки был преимущественно*(8) добросовестным, представляется лишенным смысла: добросовестность - категория субъективная, формирующаяся у субъекта "в данный момент" под влиянием совокупности различных (в т.ч., финансовых) факторов и обстоятельств. Сказанное означает, что презюмировать добросовестность не представляется возможным; то, что субъект прежде не нарушал своих обязательств перед третьими лицами, вовсе не гарантия того, что он не нарушит их впредь ни при каких обстоятельствах. По этой причине финансовое обеспечение исполнения контракта должно быть предусмотрено в обязательном порядке.

Сходной позиции придерживаются представители Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития РФ: "в случаях, установленных ч. 6 ст. 96 и ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, участником закупки предоставляется полуторакратное обеспечение исполнения контракта либо обеспечение контракта в размере, указанном в документации о закупке, и информация о его добросовестности"*(9); "в случае, если участник конкурса или аукциона подтверждает свою добросовестность путем предоставления информации в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона N 44-ФЗ, это не освобождает его от обязанности внести обеспечение исполнения контракта в соответствии со ст. 96 Закона N 44-ФЗ"*(10).

Проблема, однако, заключается в том, что подобное комплексное толкование закона противоречит тексту ст. 37, где использован разделительный союз "или", поэтому судебная практика идет по пути буквального толкования рассматриваемого нормативного правового акта. Так, например, в Определении Верховного Суда РФ от 10 мая 2016 г. указано, что "для надлежащего исполнения требований Закона N 44-ФЗ победителю аукциона достаточно выполнить одно из условий, указанных в ч. 2 ст. 37 данного закона: предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта либо информацию, подтверждающую добросовестность победителя аукциона"*(11). Имеются аналогичные решения и иных судебных инстанций*(12).

С учетом вышеизложенного представляется необходимым внести дополнение в редакцию ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, закрепив необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта:

- в размере, превышающем в полтора раза размер, установленный в документации о проведении конкурса или аукциона;

- или в размере, установленном в документации о проведении конкурса или аукциона, с приложением информации, подтверждающей добросовестность участника закупки на дату подачи заявки.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Кархалев, Д.Н. Принцип добросовестности в гражданском праве // Гражданское право. - 2013. - N 5. - С. 30-32; Харсеева, В.Л. Понятие и содержание принципа добросовестности в гражданском праве // Общество: политика, экономика, право. - 2013.- N 4. - С. 123-126; Богданова, Е.Е. Принцип добросовестности в договорных отношениях в российском и зарубежном праве // Актуальные проблемы российского права.- 2014.- N 7 (44) июль. - С. 1363-1369; Волков, А.В. Принцип юридического равенства и принцип добросовестности в предпринимательской деятельности // Проблемы реализации принципов права в предпринимательской деятельности: монография, коллектив авторов; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. - М.: Юстицинформ, 2016. - С. 146-154, и др.

*(2) Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. - С. 4.

*(3) Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" // "Собрание законодательства РФ". - 29.12.2008 г. - N 52 (ч. 1). - Ст. 6228.

*(4) Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // "Собрание законодательства РФ". - 08.04.2013 г. - N 14. - Ст. 1652.

*(5) См., например, Мусабирова Д.А. Категория "недобросовестность" в законодательстве о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд // Финансовое право. - 2014. - N 5. - С. 3-8.

*(6) Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. - 2-е изд., испр. М.: ИНФРА-М. - 1999. - С. 74.

*(7) Там же.

*(8) Поскольку ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе предусмотрена возможность предоставить информацию о том, что не менее 75% контрактов были исполнены без применения неустоек к участнику.

*(9) Письмо Минэкономразвития РФ от 7 октября 2014 г. N Д28и-2112.

*(10) Письмо Минэкономразвития РФ от 3 июля 2015 г. N Д28и-1902.

*(11) Определение Верховного Суда РФ от 10 мая 2016 г. N 307-КГ16-3568 // http://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1438002 (дата обращения: 12.06.2016 г.).

*(12) См., например: Постановление АС Северо-Западного округа от 9 февраля 2016 г. по делу N А42-3112/2015; Решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17 июня 2016 г. по делу N А56-27599/2016.