Глава 8 УК РФ: влияние логичности содержания на эффективность предупреждения преступности (А.П. Рожнов, журнал "Всероссийский криминологический журнал", N 1, январь-март 2017 г.)

Глава 8 УК РФ: влияние логичности содержания на эффективность предупреждения преступности

А.П. Рожнов,

Волгоградский государственный университет,

г. Волгоград, Российская Федерация

Журнал "Всероссийский криминологический журнал", N 1, январь-март 2017 г., с. 119-131.

Глава 8 разд. II "Преступление" Общей части действующего Уголовного кодекса устанавливает систему обстоятельств, исключающих преступность деяния (ОИПД), относя к ним необходимую оборону (ст. 37), причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38), крайнюю необходимость (ст. 39), физическое или психическое принуждение (ст. 40), обоснованный риск (ст. 41) и исполнение приказа или распоряжения (ст. 42). Причем если первые три обстоятельства были известны уголовному праву России и до принятия ныне действующего УК*(1), то физическое или психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения являются для отечественного уголовного права принципиально новыми.

Само название анализируемых обстоятельств - исключающие преступность деяния - указывает на то, что регламентируемые гл. 8 УК РФ виды поведения преступными не являются. Поэтому причинение вреда в ситуации действия данных обстоятельств исключает не только наказание, но и любые иные формы реализации уголовной ответственности, а равно и сам факт ее возникновения.

Однако следует отметить, что непреступными, хотя и регулируемыми уголовным законом, и также исключающими уголовную ответственность являются не только обстоятельства, предусмотренные в гл. 8 кодекса. К таким обстоятельствам, исключающим преступность деяния и, таким образом, возможность наступления уголовной ответственности, наряду с обособленными в гл. 8 УК РФ, многие авторы относят ситуации невиновного причинения вреда (ст. 28), добровольного отказа от преступления (ст. 31) [1, с. 9] и малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14) [2, с. 21].

Не стоит, видимо, забывать и о том, что составной частью принципа законности выступает закрепление в ст. 8 УК РФ в качестве единственного основания уголовной ответственности факта совершения лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим кодексом. Следовательно, отсутствие в деянии лица одного или нескольких обязательных (конститутивных) признаков состава преступления, требуемых (в совокупности с другими такими признаками) для признания деяния преступлением, разрушает юридическую конструкцию состава преступления, означает его отсутствие как системной целостности, а потому также служит универсальным обстоятельством, исключающим уголовную ответственность.

Легко заметить, что невиновное причинение вреда, малозначительность деяния и добровольный отказ от совершения преступления - частные случаи отсутствия состава преступления по причине отсутствия какого-либо его сущностного, системообразующего, обязательного признака: вины - при невиновном причинении вреда; подлежащего защите методом уголовной репрессии общественного отношения - при малозначительности деяния; признака деяния при неоконченной умышленной преступной деятельности, когда фактически содеянное оказывается незавершенным по зависящим от лица обстоятельствам (в противовес обратному при уголовно наказуемом приготовлении и покушении на умышленное преступление), - при добровольном отказе [3, с. 154].

Таким образом, общим для всех приведенных форм человеческого поведения является то, что такое поведение непреступно. Поэтому, строго говоря, именование гл. 8 нельзя назвать корректным, ибо вынесенное в название главы свойство характерно не только для шести обстоятельств, ею предусмотренных.

Поскольку законодатель не назвал каких-либо признаков, индивидуализирующих ту группу обстоятельств, которые предусмотрены гл. 8 УК, а ограничился лишь указанием на их родовое свойство, принципиальным представляется выяснение их правовой природы. Последнее заключается в поисках ответа на вопрос, почему необходимая оборона, крайняя необходимость, задержание преступника и другие обстоятельства гл. 8 кодекса исключают свою преступность, какие свойства и качества этих обстоятельств определяют их социальную и правовую сущность, исключающую возможность наступления уголовной ответственности. Такой подход вполне оправдан, поскольку он позволяет в законотворческой перспективе увидеть недостатки в регламентации имеющейся в гл. 8 кодекса системы ОИПД, ошибочность самостоятельного выделения и помещения в упомянутую главу некоторых из них, а равно и необходимость совершенствования перечня ОИПД за счет его дополнения новыми обстоятельствами, совпадающими по своей сущности и предназначению с теми, которые уже помещены в гл. 8 УК.

Вопрос о природе обстоятельств, ныне компактно собранных в гл. 8 кодекса, традиционно был дискуссионным на всех этапах развития науки, включая и советский. Так, еще во второй половине XX в. известный криминалист А.А. Пионтковский, не ограничиваясь только предписаниями УК РСФСР 1960 г., включал в систему рассматриваемых обстоятельств "а) необходимую оборону, б) крайнюю необходимость, в) согласие потерпевшего, г) осуществление общественно полезных профессиональных функций, д) исполнение обязательного приказа, е) осуществление своего права, ж) исполнение закона" [4, с. 342]. Им же все эти обстоятельства были поименованы как исключающие общественную опасность (противоправность) деяния, в связи с чем их социальная сущность виделась ученому в том, что "совершенное лицом деяние при данных обстоятельствах не только не может быть признано общественно опасным, но, наоборот, является общественно полезным, так как оно содействует охране социалистического правопорядка или правильному осуществлению функций государственных органов, той или иной общественно полезной деятельности" [там же].

Причины отсутствия противоправности в приведенном перечне непреступных и социально полезных деяний А.А. Пионтковским в цитированной работе не обосновывались. Несколько ранее автор лишь некритически постулировал то, что, "посягая на существующие в СССР общественные отношения, преступление нарушает вместе с тем и определенные нормы советского права, нарушение которых карается законом", в связи с чем "общественная опасность деяния означает вместе с тем и его противоправность" [там же, с. 99].

Поскольку общественная опасность (противоправность) виделась автором как признак объективной стороны состава преступления, то, соответственно, и отсутствие общественной опасности (противоправности) по причине наличия анализируемых обстоятельств предрешало вывод об отсутствии состава преступления в деяниях, совершенных в ситуации наличия исследуемых обстоятельств. Как следствие, отсутствие состава преступления в деянии лица, действовавшего в ситуации крайней необходимости, необходимой обороны и подобных обстоятельств, исключает и его виновность [там же, с. 345-346].

Точка зрения А.А. Пионтковского была поддержана Ю.В. Баулиным в более поздних трудах по праву, написанных в 90-х гг. XX в. Соотнося общественную опасность и противоправность преступления как содержание и форму, ученый полагал, что отдельные поступки, исключающие преступность деяния, "лишь по некоторым своим внешним признакам совпадают, с признаками юридической формы состава преступления, но отличаются от преступного деяния как своим противоположным социально-политическим содержанием, так и иной юридической формой (например, необходимая оборона, крайняя необходимость, выполнение профессиональных обязанностей и др.)" [5, с. 13]. Поэтому особенность таких поступков, по мнению автора, заключается в том, что в них одновременно отсутствует и общественная опасность, и противоправность деяния [6].

Данный взгляд можно назвать, пожалуй, доминирующим в научной литературе. Так, и в современных диссертационных исследованиях вслед за А.А. Пионтковским утверждается, что деяния, о которых идет речь в гл. 8 УК РФ, являются уголовно-правомерными, а их закрепление в УК происходит лишь потому, что они причиняют вред отношениям, поставленным под охрану уголовного закона (уголовно значимый вред). Поэтому данные деяния хотя и обладают формальными признаками состава преступления, но в действительности лишены материальных свойств общественной опасности и уголовной противоправности [7, с. 12].

В современной же учебной литературе преобладает мнение А.В. Наумова, полагающего, что все шесть обстоятельств, аккумулированных в гл. 8 кодекса, "исключают и уголовную противоправность (противозаконность), и общественную опасность, и виновность, и наказуемость деяния, а следовательно, и его преступность" [8, с. 326-327].

Солидарны с А.В. Наумовым М. Журавлев и Е. Журавлева, определяющие анализируемые обстоятельства как "обстоятельства, при наличии которых исключается общественная опасность, уголовно-правовая противоправность, виновность и наказуемость внешне сходных с преступлениями деяний, если они совершены в определенных уголовным законом условиях" [9, с. 27-28], т.е. при соблюдении условий правомерности, установленных уголовным законом.

Довольно оригинальная позиция по вопросу о юридической природе ОИПД была высказана В.В. Ореховым, полагающим, что "отсутствие именно противоправности составляет суть юридической природы обстоятельств, исключающих преступность деяния" [2, с. 20]. Однако это не исключает, по мнению ученого, характеристику любого деяния, совершенного в рамках любого из анализируемых обстоятельств, как общественно опасного [там же, с. 19].

Акцентирование внимания на отсутствии прежде всего противоправности в деяниях лиц, действовавших под воздействием описанных в гл. 8 внешних факторов, является достаточно популярным в современной отраслевой литературе. Между тем конкретные причины отсутствия противоправности в таких деяниях мыслятся авторами по-разному.

Как полагает, например, В.А. Блинников, "исключение преступности причиненного вреда заключается в отсутствии признака противоправности его причинения в силу прямого дозволения уголовного закона на причинение такого вреда" [10, с. 28]. Причем исключение преступности обусловливается наличием внешнего фактора, который является условием деятельности лица и, таким образом, "основанием для возможности признания причиненного им вреда правомерным, непротивоправным" [там же, с. 25]: действия другого человека, силы природы, стихия, неопределенный круг лиц и т.д.

В. Михайлов относит "нормы, закрепляющие право на вредоносные действия в ситуациях необходимой обороны и других ситуациях правомерного вреда" к числу управомочивающих (дозволительных) норм [11, с. 41]. Отсутствие противоправности в деянии лица, действующего под влиянием ОИПД, автор объясняет тем, что "установленный в диспозициях норм Особенной части запрет совершать соответствующие вредоносные деяния касается всех проявлений общественной жизни за исключением тех социальных ситуаций, которые описаны в гипотезах гл. 8 УК РФ и иных нормативных актов" [там же, с. 36]. Следовательно, ОИПД - это своеобразные исключения из общего требования запрещенности тех или иных деяний, своего рода дополнительные, негативные признаки преступления, указывающие на отсутствие в противоправности какого-то качества (ОИПД), которое позволяло бы причинение вреда признать преступным [12, с. 277-278; 13].

Соглашаясь с указанными авторами во мнении об отсутствии признака противоправности в ситуациях причинения вреда под воздействием указанных в гл. 8 кодекса обстоятельств, С.В. Пархоменко объясняет нивелирование таковой соответствием совершённого "положениям специальных (дополнительных) нормативно-правовых предписаний, исключающих преступность деяния, уголовно наказуемого при прочих равных условиях". Тем самым противоправность устраняется не отсутствием признаков преступления, указанных в ч. 1 ст. 14 УК РФ, а наличием в кодексе дополнительных предписаний, специально объявляющих об отсутствии уголовной противоправности [14, с. 70-71]. Именно в этом и заключается сущность ОИПД, а отнюдь "не в их социальной полезности, хотя таковая в разной степени присуща некоторым из них, и не в отсутствии в них порицаемого уголовным законом психического отношения лица к деянию, хотя это в силу различных причин также характерно для некоторых из них" [там же, с. 80].

Думается, все приведенные мнения о природе ОИПД грешат определенной односторонностью. Во-первых, ученые, предполагающие наличие какого-то общего качества в правовой и социальной природе этих обстоятельств, изначально некритически допускают, что это "общее" есть.

Во-вторых, поиск этого общего качества, позволившего объединить все шесть ОИПД (ст. 37-42 УК) в одной главе, ошибочно зиждется на презумпции "непогрешимости законодателя" и априорной невозможности случайного объединения им в рамках гл. 8 УК РФ неоднородных в действительности явлений. Однако исследователи проблем юридической аргументации, герменевтики и подобных явлений обоснованно замечают, что при определении намерений законодателя интерпретатор неизбежно сталкивается с проблемой "определения того субъекта, чье намерение мы собираемся постичь", а "вторая проблема, которая возникает в этой связи, - это вопрос о наличии у законодателя осознанного намерения" [15, с. 129].

В-третьих, ряд ученых, пытающихся универсализировать природу всех ОИПД, аккумулированных в гл. 8 кодекса, ориентируются порой не на анализ каждого из шести таких обстоятельств, а лишь на анализ тех из них, которые были известны и предшествующему (советскому) периоду развития отрасли: необходимая оборона (ст. 13 УК РСФСР), крайняя необходимость (ст. 14 УК РСФСР) и задержание преступника.

Однако правильным, на наш взгляд, будет видеть общее не в природе ОИПД из гл. 8 УК (так как этого общего качества объективно нет), а в тех юридических последствиях, которые данные обстоятельства порождают. В свою очередь, эти юридические последствия действительно универсальны и вынесены законодателем в название главы - исключение преступности деяния. Причины же отсутствия (исключения) преступности деяний, совершенных при описанных в гл. 8 условиях, являются различными. Следовательно, и природа шести ОИПД, ныне регламентированных ст. 37-42 гл. 8 кодекса, также различна.

Как нам представляется, причины, по которым исключается преступность деяний, имеющих внешнее сходство с преступлением и описанных в ст. 37-42 УК, можно условно подразделить на две большие группы, причем внутри каждой из них можно выделить еще подгруппы. Причем все эти причины (на уровне первого деления) связаны с отсутствием какой-то одной существенной черты преступления, которая предопределяет и обусловливает нивелирование и остальных его (преступления) признаков. Поэтому мы не можем согласиться с А.В. Наумовым, полагающим, что в деяниях, преступность которых исключается в силу описанных в гл. 8 причин*(2), одновременно отсутствуют все признаки преступления. Как представляется, это не так.

Итак, на уровне первого деления все ОИПД, аккумулированные в гл. 8, можно разделить на две группы: в первую группу следует включить необходимую оборону (ст. 37), крайнюю необходимость (ст. 39), задержание преступника (ст. 38) и обоснованный риск (ст. 41). Общим для данной группы ОИПД будет одновременное отсутствие их общественной опасности и противоправности, как о том писал еще А.А. Пионтковский. Причем мы согласимся с теми авторами, которые полагают, что первой и главной чертой, определяющей природу данных обстоятельств и их квалификацию в качестве непреступных, является отсутствие в них такого признака преступления, как противоправность. Однако и эта характеристика выделенных обстоятельств будет неполной, если не принять во внимание, что непротивоправность (отсутствие уголовной запрещенности) может быть со знаком минус и со знаком плюс: в первом случае законодатель не желает, забывает запретить под угрозой наказания действительно общественно опасное деяние либо осознает неэффективность борьбы с отдельными общественно опасными проявлениями методом уголовной репрессии. Как ранее заметил С.С. Алексеев, "в ряде случаев поведение признается правомерным именно потому, что отсутствуют конкретные позитивные предписания" [16, с. 5].

Во втором случае отсутствие запрета означает прямую правовую дозволенность деяния в силу его позитивности и социальной полезности. Думается, именно вторая разновидность непротивоправности, понимаемой как отсутствие уголовной запрещенности, и лежит в основе природы четырех названных выше ОИПД из ст. 37-39, 41 УК РФ.

Отсюда нам импонирует позиция тех ученых, которые при исследовании сущности деяний, регламентированных гл. 8, обращают внимание на их прямую дозволенность уголовным законом (В.А. Блинников) и на их регламентацию управомочивающими (дозволительными) нормами (В. Михайлов), которые "предоставляют субъектам возможность определенного поведения, гарантированного юридическими обязанностями других лиц и авторитетом государства" [17, с. 25]. Последнее, по мнению Н.Н. Вопленко, иллюстрирует повышенную социальную ценность и значимость таких норм, поскольку именно они по своему назначению являются юридико-техническим способом закрепления субъективных прав граждан и организаций, выступающих, в свою очередь, "юридическим средством по удовлетворению их законных интересов" [там же].

Видимо, не случайно поэтому при характеристике некоторых из названных обстоятельств Верховный Суд России в своих руководящих разъяснениях акцентирует внимание на том, что причинение вреда в ходе совершения деяния, преступность которого исключается, является субъективным правом гражданина. Как указывается, например, во втором абзаце преамбулы постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление" от 27 сентября 2012 г. N 19*(3), уголовно-правовая норма о необходимой обороне служит одной из гарантий реализации закрепленного в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ права каждого на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом.

Вместе с тем, как справедливо замечает Е.В. Благов, неверно, однако, экстраполируя свой вывод на все шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, "в действующем уголовном законодательстве недостаточно четко выражен правомерный характер обстоятельств, исключающих преступность деяния" [18, с. 293]. Словосочетания "не является преступлением", полагает ученый, и "является правомерным" все же имеют существенную смысловую разницу.

Игнорирование указанного различия приводит многих авторов (В.В. Орехов, Е.Г. Луценко) к парадоксальному и алогичному выводу, например, об общественной опасности деяний, преступность которых исключается по причинам, указанным в гл. 8 УК РФ [2, с. 19; 19, с. 67]. Возможно верный в отношении отдельных, некоторых деяний, ныне помещенных в гл. 8 УК РФ, данный вывод никак не может быть распространен на деяния, описанные в ст. 37-39, 41 кодекса, поскольку они суть модели правоотношений, которые могут возникнуть в правореализационной деятельности в результате осуществления субъектом в его активном поведении тех юридических возможностей, которые вытекают из дозволений [20, с. 177].

В отношении общественной опасности в литературе выделяют различные виды государственной реакции, изученной и известной к настоящему времени: наиболее желательным выступает объявление общественно опасного человеческого поведения юридически запрещенным и наказуемым; иногда по причинам субъективного свойства (нерасторопность законодателя, игнорирование сигналов общества и т.п.) отдельные общественно опасные деяния не получают адекватной криминализации; в ряде случаев, учитывая низкую эффективность использования метода уголовной репрессии и правовых средств в целом, государство сознательно отказывается от признания тех или иных деяний уголовно-противоправными [21, с. 480]. Однако никогда государство не легализует и уж тем более не поощряет в форме юридических дозволений совершение социально непереносимых деяний. Именно социальная непереносимость деяния выступает интегральным, системным показателем общественной опасности, раскрываясь в "неприятии деяния обществом, противостоянии субъекта и противопоставлении деяния общественным ценностям" [22, с. 334, 362-363]. И весьма трудно представить себе любое субъективное право (как гарантированные законом вид и меру "возможного (дозволенного, разрешенного, допустимого) поведения" [23, с. 70]) вступающим в противоречие с разделяемыми всем социумом ценностями!

Другими словами, общественно опасное поведение либо отражается правом в качестве порицаемого, либо лежит за пределами сферы права, но в любом случае такое поведение всегда находится "вне закона", т.е. вне его дозволений, на использовании которых основывается позитивная творческая правовая активность граждан и которые регулируют большинство фактически складывающихся будничных, текущих правоотношений.

Следовательно, будучи очевидно правомерным поведением, основанным на реализации субъективных прав, закрепленных в управомочивающих нормах уголовного права (ст. 37-39, 41 УК) [24, с. 156], анализируемые деяния лишены и признака общественной опасности.

Непосредственная причина существования анализируемых субъективных прав хорошо показана В.В. Колосовским на примере права на необходимую оборону и права на задержание преступника: государство несколько вынужденно санкционирует соответствующие права субъектов, "осознавая свою невозможность при осуществлении охранительной деятельности обеспечить всемерную защиту охраняемых благ и интересов от преступных посягательств" [25, с. 101].

Раскрывая общие особенности всех шести ОИПД, А.Т. Вельтмандер пишет, что все "они призваны обеспечить интересы лиц, выполняющих социально полезную или приемлемую деятельность, и осуществить комплексную правовую защиту указанных лиц" [26, с. 32]. Не вдаваясь в обоснованность столь широкого обобщения, заметим, что сказанное прежде всего применимо к тем правам, которые лежат в основе возникновения деяний, описанных в ст. 37-39, 41 УК РФ.

В целом подобная социальная характеристика ОИПД излагается и в учебной литературе, где, однако, внимание акцентируется на однозначной полезности деяний, преступность которых исключается по предусмотренным в гл. 8 кодекса причинам (основаниям). "Мера причиненного или грозящего вреда выражает основной признак любого преступления - его общественную опасность. Однако в некоторых ситуациях, - пишет Р.Р. Галиакбаров, - причинение даже существенного вреда по своему социальному содержанию является полезным для личности и общества и в силу этого лишено общественной опасности и уголовной противоправности" [27, с. 280; см. о том же: 28, с. 221].

Выше было сказано о возможности подразделить обстоятельства, содержащиеся в ст. 37-39, 41 УК и составляющие первую группу во всем массиве анализируемых нами явлений (гл. 8), на две самостоятельные подгруппы, критерием чего может быть как раз степень их полезности, приемлемости для государства и общества. Таким образом, в первую подгруппу поместим необходимую оборону (ст. 37 УК РФ) и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ), - обстоятельства, которые во всех случаях не просто приемлемы, а желательны и полезны, социально одобряемы и поощряемы.

Во вторую подгруппу деяний из числа тех, которые порождаются управомочивающими нормами уголовного закона, необходимо отнести обоснованный риск (ст. 41 УК РФ). Полезность причинения вреда при обоснованном риске не столь очевидна, как при необходимой обороне и задержании преступника. Скорее, эта полезность потенциальна, направлена на будущее время. Общество готово терпеть причинение вреда при рискованных действиях лишь постольку, поскольку это оправдано теми возможными "бонусами", которые можно из них извлечь и, как правило, извлечь не в момент риска, а в будущем. Поэтому в таком случае уместнее говорить не о полезности такого вреда как вынужденного и неизбежного спутника риска, а о его приемлемости в контексте оправдывающей его цели.

Промежуточное, на наш взгляд, положение между двумя выделенными подгруппами должно занять такое ОИПД, как крайняя необходимость (ст. 39 УК). В отличие от необходимой обороны и задержания преступника, крайняя необходимость обычно сопряжена с причинением вреда тем лицам, которые не являются источниками создания опасности, причинами нарушения охраняемых законом интересов. При этом при крайней необходимости не исключается и причинение вреда лицам, с действиями (бездействием) которых связано возникновение опасности [29, с. 208].

В первом случае, как представляется, уместно говорить о социальной приемлемости, терпимости, переносимости вреда, который причиняется людям, никак не связанным с созданием предотвращаемой опасности, но отнюдь никак нельзя оценивать такой вред как полезный, желаемый, поощряемый и социально одобряемый большинством членов общества. Непреступность данного вреда не в его полезности (как при необходимой обороне), а в том, что он "недотягивает" до необходимой степени общественной опасности, отграничивающей преступное поведение от иных видов правовых деликтов, а защищаемые с его помощью социальные блага гораздо важнее страдающих интересов. Поэтому причинение вреда при таком виде реализации права на крайнюю необходимость можно назвать не столько социально полезным, сколько вынужденным и социально приемлемым.

Во втором же случае (причинение вреда лицам, создавшим предотвращаемую опасность) причиняемый вред при определенных условиях может быть оценен и как социально полезный, отвечающий чаяниям большинства.

Как отмечалось, "действующая формулировка названия гл. 8 УК РФ, позволила объединить в себе различные по социально-правовой сущности обстоятельства" [30, с. 90]. Поэтому те деяния, регламентация которых содержится в ст. 40, 42 гл. 8 кодекса, нельзя признать социально полезными либо даже социально приемлемыми и правомерными. Причина исключения их преступности не в отсутствии у них свойства общественной опасности и противоправности, а прежде всего в отсутствии вины лиц, данные деяния совершающих.

Согласно ч. 1 ст. 40 УК РФ, объявляется безусловно непреступным причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, вызванное физическим принуждением причинителя вреда, лишившим его возможности руководить своими действиями (бездействием). Таким образом, в ч. 1 ст. 40 кодекса говорится о такой ситуации, когда лицо не может руководить своим поведением; его деяния, заключающиеся в причинении вреда объектам уголовно-правовой охраны, лишаются свойства "волимости", не являются волевыми, что выражается в объективной невозможности лица управлять своими поступками. В свою очередь, воля совместно с сознанием характеризует психическое отношение лица к преступлению, образуя уголовно-правовую категорию вины [31, с. 51]. "Выпадение" же воли из конструкции вины тем самым свидетельствует об отсутствии вины и потому предопределяет вопрос о непреступности совершаемого деяния.

Отсутствие признака вины влияет на исключение преступности деяния и в случае причинения лицом вреда охраняемым уголовным законом интересам во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения (ч. 1 ст. 42 УК РФ).

Однако и при причинении вреда под воздействием непреодолимого физического принуждения, и при исполнении обязательных для лица приказа или распоряжения не устраняется ни общественная опасность, ни объективная противоправность деяний, порожденных указанными факторами.

Характеризуя психическое и физическое принуждение, которое не лишает, тем не менее, лицо до конца возможности руководить своими действиями, уголовный закон в ч. 2 ст. 40 УК РФ особо подчеркивает, что причиненный вследствие такого принуждения вред должен оцениваться по правилам о крайней необходимости (ст. 39 УК). Иначе говоря, описанные в ч. 2 ст. 40 кодекса обстоятельства не имеют самостоятельного значения, а являются частными случаями крайней необходимости либо же уголовно наказуемого вреда, вызванного нарушением ее пределов.

Таким образом, в противовес деяниям, аккумулированным в ст. 37-39, 41 кодекса и характеризующимся прежде всего отсутствием признака противоправности из-за их явной разрешенности законом, вторая группа обстоятельств представлена деяниями, помещенными в ч. 1 ст. 40 и ч. 1 ст. 42 УК РФ, которые лишены качества преступности из-за невиновного причинения вреда как результата их совершения.

Отсюда, думается, правы те ученые, которые обратили внимание на несколько эклектичный характер анализируемых обстоятельств и на невыдержанность единого концептуального критерия их объединения в рамках одной структурной единицы (гл. 8) действующего кодекса [30, с. 90 и сл.].

В отраслевых работах по законодательной технике верно обращается внимание на то, что в рамках одной главы кодекса должны помещаться нормы, регулирующие близкие, т.е. сходные, типичные, правоотношения, образующие в своей совокупности правовой институт [32, с. 199].

Сходство и типичность, по нашему мнению, означают совпадение регулируемых явлений в их видовых, а не родовых чертах. Обобщение отношений по родовым признакам лежит в основе формирования подотрасли или отрасли права.

С учетом сказанного очевидной ошибкой законодателя является помещение в гл. 8 УК РФ обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 42 УК. Поскольку данные предписания рассматривают особые случаи невиновного причинения вреда, наиболее логичным видится их размещение в гл. 5 "Вина" Общей части УК РФ, внутри или после ст. 28 "Невиновное причинение вреда" [30, с. 91].

Аналогично ошибочным представляется и обособление в качестве самостоятельного предписания, вне его формальной связи с нормой о крайней необходимости (ст. 39 УК РФ), положений, предусмотренных ч. 2 ст. 40 кодекса.

Прав поэтому А.В. Никуленко, обращающий внимание на необходимость "очищения" гл. 8 УК России [там же, с. 94]. Но одним ли "очищением" должна ограничиться возможная реформа нормоположений гл. 8 кодекса? Попробуем подвести некоторые итоги.

Во-первых, крайне неудачным видится именование гл. 8, ибо таковое претендует на сосредоточение в данной главе огромного числа обстоятельств, преступность которых исключается по самым разнообразным основаниям и которые, тем не менее, могут существенно различаться по своей социально-правовой сущности и роли, будучи и социально полезными, и социально приемлемыми, и терпимыми, и даже общественно опасными: невиновное причинение вреда, причинение вреда лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности, причинение общественно опасного вреда невменяемым, малозначительность деяния, необходимая оборона, исполнение обязательного приказа и пр.

Все деяния, преступность которых исключается, но изначальная непреступность которых неочевидна, рассредоточены по различным структурным единицам УК РФ (ч. 2 ст. 14 "Понятие преступления" - в гл. 3 "Понятие преступления и виды преступлений"; ч. 1 и 2 ст. 20 "Возраст, с которого наступает уголовная ответственность", устанавливающие непреступность всех общественно опасных деяний лиц, не достигших 14-летнего возраста, и некоторых деяний лиц, не достигших 16-летнего возраста, ч. 3 ст. 20, исключающая преступность общественно опасных деяний несовершеннолетних лиц, невменяемых в силу отставания в психическом развитии, ч. 1 ст. 21 "Невменяемость" - в гл. 4 "Лица, подлежащие уголовной ответственности"; ст. 28 "Невиновное причинение вреда" - в гл. 5 "Вина"; ч. 2 ст. 30 "Приготовление к преступлению и покушение на преступление", устанавливающая непреступность приготовлений к преступлениям небольшой и средней тяжести, ст. 31 "Добровольный отказ от преступления" - в гл. 6 "Неоконченное преступление"). Логика такого их размещения вполне понятна: соответствующее основание помещается в ту или иную главу УК по его связи с тем обстоятельством, которое выполняет функцию выпадающего звена из системы преступления либо системы состава преступления и которое непосредственно относимо к кругу регулируемых соответствующей главой вопросов. Отсюда изымать все ОИПД из тех глав, где они ныне находятся (а именно этого требует название гл. 8), и перемещать их в гл. 8 кодекса нет никакой разумной необходимости.

Сказанное закономерно предопределяет вопрос о том, а какие тогда самобытные обстоятельства должны остаться, а возможно, и появиться в законодательной перспективе в гл. 8 УК? Разумеется, речь идет о регулировании таких непреступных деяний, которые не тождественны тем, что уже нашли свое отражение в других главах Общей части УК.

Как представляется, разработчики действующего кодекса ориентировались прежде всего на известные уголовному праву советского периода ОИПД - необходимую оборону (ст. 13 УК РСФСР 1960 г.) и крайнюю необходимость (ст. 14 УК РСФСР). Данные обстоятельства единодушно именовались в советской учебной и научной литературе по праву обстоятельствами, исключающими общественную опасность и противоправность деяния, что абсолютно точно отражает их роль и предназначение в правовой жизни общества. Не случайно и в современных работах эти обстоятельства именуются базовыми [33, с. 243] в том смысле, что они определяют правовую природу всех аналогичных обстоятельств.

Абсолютно правильно, сохраняя здоровую преемственность и не выходя за границы их предназначения и социальной сущности, Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик, принятые Верховным Советом СССР 2 июля 1991 г. N 2281-1*(4), включили в перечень этих обстоятельств в разд. III необходимую оборону (ст. 24), задержание лица, совершившего преступление (ст. 25), крайнюю необходимость (ст. 26) и оправданный профессиональный и хозяйственный риск (ст. 27).

Следовательно, в именовании гл. 8 УК должно быть отражено не общее родовое свойство всех обстоятельств, как собранных ныне в данной главе, так и рассредоточенных по всей канве Общей части кодекса, а общий видовой признак именно тех деяний, которые только данной главой и должны регулироваться в перспективе, - обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния.

Отсюда правовая природа всех обстоятельств, претендующих на включение в гл. 8, должна определяться общими существенными свойствами необходимой обороны и крайней необходимости:

- соответствующее деяние правомерно - оно не противоречит уголовному закону, а прямо вытекает из его управомочивающих норм;

- поскольку закон презюмирует полезность либо нейтральность прямо разрешенного и тем более предписанного правом поведения, то правомерное деяние не может по сути своей быть общественно опасным. Таким образом, общественная опасность регулируемых гл. 8 форм человеческого поведения устраняется их правовой разрешенностью, дозволенностью, правомерностью;

- совершение деяний, описанных гл. 8 УК РФ, должно преследовать социально полезные цели, или же (во всяком случае) такие деяния должны быть социально приемлемыми, терпимыми, переносимыми обществом.

Развитие права является постоянным поступательным процессом, включая и отрасль уголовного права. Не должна быть исключением и гл. 8 УК РФ.

Заметим, что в науке уже давно достаточно интенсивно обсуждается вопрос о дополнении имеющегося в гл. 8 перечня такими обстоятельствами, исключающими преступность деяния, как согласие потерпевшего на причинение вреда [34], осуществление принадлежащего лицу субъективного права [35], принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности [36], вынужденная провокация преступления в порядке проведения оперативно-розыскных мероприятий для изобличения взяточников и наркоторговцев [37; 38] и т.д. Справедливости ради надо сказать, что многие новые вопросы являются хорошо забытыми старыми, ибо они были известны и дореволюционной науке уголовного права. Так, известный русский правовед Н.С. Таганцев еще в начале XX в. высказал заслуживающие внимания и не утратившие своей актуальности мысли о ненаказуемости вреда, причиненного с согласия пострадавшего, в тех случаях, когда такой вред причиняется частным интересам, благам, правам, реализуемым только по воле их правообладателей [39, с. 400-403].

В принципе реформа уголовного закона - вполне нормальная общемировая тенденция, корреспондирующая уровню зрелости государства [40; 41]. Развитие института ОИПД внутри этой тенденции является постоянным процессом, о чем свидетельствует и довольно высокий уровень недоверия государству даже в так называемых развитых странах, выражающийся в росте числа граждан, желающих самостоятельно защищать свои интересы [42]. К вопросу о расширении субъективных прав частных лиц в сфере уголовной юрисдикции непосредственно примыкает и дискуссия о границах свободы оборота оружия [43]. Поэтому, не ставя во главу угла анализ всех предложений о дополнении законодательного перечня ОИПД в гл. 8 отечественного УК новыми деяниями, выскажем лишь поддержку вполне рациональным предложениям о дополнении названной главы концептуальными нормоположениями, в которых должны раскрываться общее понятие и признаки ОИПД [44, с. 59]. Как представляется, эти положения должны быть своего рода требованиями при проведении возможных правотворческих работ, направленных на ревизию имеющихся и дополнение потенциальных ОИПД в гл. 8 Общей части УК РФ. Целесообразным видится нам и установление (в рамках базовых общих норм главы) правила о разрешении конкуренции между различными ОИПД в пользу применения правил о соблюдении пределов того из них, которое максимально полно учитывает интересы лица, причиняющего вред.

Список использованной литературы

1. Щелконогова Е.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: природа, система, квалификация: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В. Щелконогова. - Екатеринбург, 2014. - 27 с.

2. Орехов В.В. Необходимая оборона и иные обстоятельства, исключающие преступность деяния / В.В. Орехов. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. - 217 с.

3. Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и система / Н.М. Кропачев. - СПб.: С.-Петерб. гос. ун-т, 1999. - 262 с.

4. Пионтковский А.А. Преступление / А.А. Пионтковский // Курс советского уголовного права: в 6 т. / редкол.: А.А. Пионтковский, Р.С. Ромашкин, В.М. Чхиквадзе. - М.: Наука, 1970. - Т. 2. - 516 с.

5. Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния / Ю.В. Баулин. - Харьков: Основа, 1991. - 360 с.

6. Баулiн Ю.В. Обставини, що виключають злочиннiсть дiяння / Ю.В. Баулiн // Вiсник Асоцiацii кримiнального права Украiни. - 2014. - N 1 (2). - С. 132-148.

7. Вельтмандер А.Т. Ситуация обстоятельства, исключающего преступность деяния: теоретические основания и уголовно-правовое значение: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.Т. Вельтмандер. - Томск, 2013. - 23 с.

8. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: курс лекций / А.В. Наумов. - М.: БЕК, 1996. - 560 с.

9. Журавлев М. К вопросу о юридической природе обстоятельств, исключающих преступность деяния / М. Журавлев, Е. Журавлева // Уголовное право. - 2012. - N 1. - С. 24-28.

10. Блинников В.А. Понятие и юридическая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния / В.А. Блинников // Энциклопедия уголовного права. - СПб.: Изд. проф. Малинина, 2007. - Т. 7: Обстоятельства, исключающие преступность деяния. - С. 3-65.

11. Михайлов В. О структуре норм, закрепляющих ситуации правомерного вреда (обстоятельства, исключающие преступность деяния) / В. Михайлов // Уголовное право. - 2010. - N 4. - С. 35-41.

12. Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты / В.Ф. Щепельков. - М.: Юрлитинформ, 2003. - 416 с.

13. Segev R. Responsibility and Justificatory Defenses / Re'em Segev // Criminal Law and Philosophy. - 2015. - Oct., 27. - P. 1-14.

14. Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности и необходимости / С.В. Пархоменко. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - 267 с.

15. Соболева А.К. Топическая юриспруденция / А.К. Соболева. - М.: Добросвет, 2001. - 225 с.

16. Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве / С.С. Алексеев. - М.: Юрид. лит., 1989. - 288 с.

17. Вопленко Н.Н. Нормы права: лекция для студентов юрид. фак. / Н.Н. Вопленко. - Волгоград: Изд-во Волгогр. гос. ун-та, 1997. - 32 с.

18. Благов Е.В. Применение уголовного права (теория и практика) / Е.В. Благов. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. - 505 с.

19. Луценко Е.Г. Об обстоятельствах, исключающих преступность деяния / Е.Г. Луценко // Вестник Ставропольского государственного университета. Сер.: Юридические науки. - 2010. - N 3. - С. 65-69.

20. Алексеев С.С. Теория права / С.С. Алексеев. - М.: БЕК, 1993. - 224 с.

21. Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность // Избранные труды / Н.Ф. Кузнецова. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. - С. 400-531.

22. Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ / А.Э. Жалинский. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - 400 с.

23. Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права / Н.И. Матузов. - Саратов: Изд-во Сарат. гос. акад. права, 2003. - 512 с.

24. Сулейманов Т.А. Механизм и формы реализации норм уголовного права / Т.А. Сулейманов, А.Н. Павлухин, Н.Д. Эриашвили. - М.: Юнити-Дана: Закон и право, 2007. - 288 с.

25. Колосовский В.В. Правовая природа обстоятельств, исключающих преступность деяния / В.В. Колосовский // Вестник Челябинского государственного университета. - 2008. - N 8. - С. 99-104.

26. Вельтмандер А.Т. Межотраслевая основа обстоятельств, исключающих преступность деяния / А.Т. Вельтмандер // Вестник Томского государственного университета. Сер.: Право. - 2011. - N 2. - С. 32-37.

27. Галиакбаров Р.Р. Обстоятельства, исключающие преступность деяния (гл. 12) / Р.Р. Галиакбаров // Уголовное право России. Часть Общая: учебник / отв. ред. Л.Л. Кругликов. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 279-315.

28. Ткачевский Ю.М. Обстоятельства, исключающие преступность деяния (гл. 14) / Ю.М. Ткачевский // Уголовное право. Общая часть: учебник / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ю.М. Ткачевского, Г.Н. Борзенкова. - М.: Изд-во Моск. ун-та, 1993. - С. 221-243.

29. Уголовное право России. Общая часть: учеб. пособие / под ред. Л.Л. Кругликова, Л.В. Лобановой. - Волгоград: Станица-2, 2007. - 368 с.

30. Никуленко А.В. Об обоснованности включения в УК России новых обстоятельств, исключающих преступность деяния / А.В. Никуленко // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2012. - N 3 (55). - С. 90-95.

31. Рарог А.И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений: практ. пособие / А.И. Рарог. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009. - 224 с.

32. Кругликов Л.Л. Унификация в уголовном праве / Л.Л. Кругликов, Л.Е. Смирнова. - СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. - 312 с.

33. Зеленов А.В. Современный институт обстоятельств, исключающих преступность деяния: проблемы законодательного закрепления и перспективы развития / А.В. Зеленов // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2014. - N 4 (28). - С. 243-245.

34. Рыбак А.З. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, находящиеся за рамками главы 8 Уголовного кодекса Российской Федерации / А.З. Рыбак // Юристъ-Правоведъ. - 2012. - N 5 (54). - С. 23-27.

35. Мордовина А.А. Осуществление законного права как обстоятельство, исключающее преступность деяния: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А.А. Мордовина. - Ставрополь, 2005. - 162 с.

36. Barak A. The Effect of Police Body-Worn Cameras on Use of Force and Citizens' Complaints Against the Police: A Randomized Controlled Trial / Ariel Barak, William A. Farrar, Alex Sutherland // Journal of Quantitative Criminology. - 2015. - Vol. 31, iss. 3. - P. 509-535.

37. Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В. Говорухина. - Ростов н/Д., 2002. - 176 с.

38. Радачинский С. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния / С. Радачинский // Уголовное право. - 2009. - N 2. - С. 64-69.

39. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть Общая: в 2 т. / Н.С. Таганцев. - Тула: Автограф, 2001. - Т. 1. - 800 с.

40. Dubber M.D. Reforming American Penal Law / M.D. Dubber // Journal of Criminal Law and Criminology. - 1999. - N 90 (1). - Р. 49-107.

41. Sootak E. Theories of punishment and reform of criminal law (reforms as a change of mentality) / E. Sootak // Juridica International. - 2000. - N 1. - Р. 178-183.

42. Ziegenhagen E.A. Citizen recourse to self protection: structural, attitudinal and experiential factors / Eduard A. Ziegenhagen // Criminal Justice Policy Review. - 1990. - N 4. - P. 91-104.

43. Gun felons and gun regulation: offenders' views about and reactions to "shall-issue" policies for carrying concealed weapons / N. Prabha Unnithan, Mark Pogrebin, Paul B. Stretesky, Gerry Venor // Criminal Justice Policy Review. - 2008. - Vol. 19, iss. 2. - P. 196-214.

44. Савинский А.В. О перечне обстоятельств, исключающих преступность деяния / А.В. Савинский // Российская юстиция. - 2014. - N 5. - С. 57-59.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Об усилении ответственности за хулиганство: указ Президиума Верхов. Совета СССР от 26 июля 1966 г. N 5362-VI // Ведомости Верховного Совета СССР. 1966. N 30. Ст. 595.

*(2) Нам импонирует позиция С.В. Пархоменко, указавшей в своей книге, что "существующее название главы 8 УК "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" не совсем точно отражает сущность регламентированных в ней ситуаций. И по формальным, и по содержательным признакам последние более подпадают под другое понятие - "Деяния, преступность которых исключается" [14, с. 68].

*(3) Российская газета. 2012. 7 дек.

*(4) Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 30. Ст. 862.