Иванова Ю.В., Озерова Д.Н., Притыковская Е.В. Публичные закупки бюджетных учреждений: опыт изнутри (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

Публичные закупки бюджетных учреждений: опыт изнутри

Иванова Ю.В.,

Зав. отделом государственных закупок и юридического сопровождения

ФГБУ "ВНИИОкеангеология", кандидат геолого-минералогических наук

Озерова Д.Н.,

Юрист отдела государственных закупок и юридического сопровождения

ФГБУ "ВНИИОкеангеология"

Притыковская Е.В.,

Ведущий инженер отдела государственных закупок и

юридического сопровождения ФГБУ "ВНИИОкеангеология"

Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон)*(1) устанавливает обязательное для бюджетных учреждений требование об осуществлении закупок за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств в соответствии с требованиями данного закона (ст. 15).

Бюджетные учреждения (далее - БУ) при правоприменении Закона сталкиваются с проблемами:

- связанными с обязанностями заказчика,

- связанными с действиями участников закупок,

- связанными с участием БУ в закупках как поставщика.

1. Проблемы, связанные с обязанностями заказчика

БУ создаются для оказания государственных (муниципальных) услуг. Эти БУ можно охарактеризовать как социальные (направлены на удовлетворение нужд населения страны) и выполнения государственного задания, которые имеют явную производственную направленность, например ФГБУ "Северо-Западное управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды", ФГКУ "Администрация Северного морского пути", ФБУ "Морская спасательная служба Росморречфлота" и филиалы на морских бассейнах, ФГБУ "Арктический и антарктический научно-исследовательский институт", ФГБУ "Гидроспецгеология", ФГБУ "ВНИИОкеангеология", в силу осуществления деятельности в области геологии, изучения метеорологических процессов, изучения Арктики и Антарктики, ледовой проводки судов и обеспечения безопасности мореплавания в высоких арктических широтах и иных сферах деятельности, прямо не увязанных с социальными потребностями общества.

Решение перечисленных специфических задач*(2) с использованием правовых инструментов Закона о контрактной системе значительно затрудняется в связи с запретами Закона в части требований:

1) к участникам (ст. 31) (далее - запрет 1),

2) к описанию объекта закупки (ст. 33) (далее - запрет 2),

3) к кругу лиц участников закупки (ст. 27-30) (далее - запрет 3),

4) к товарам (ст. 14) (далее - запрет 4).

Указанные запреты представляются не соразмерными целям закупок, осуществляемым для выполнения государственного задания.

Относительно запрета 1. Существует государственная подпрограмма "Воспроизводство минерально-сырьевой базы, геологическое изучение недр" (далее - ВМСБ)*(3), в которой определены государственные приоритеты России в области геологического изучения территории Российской Федерации, континентального шельфа (морские арктические территории, находящиеся под юрисдикцией России), Антарктиды и архипелага Шпицберген.

Для выполнения мероприятий ВМСБ, основы государственных заданий БУ подведомственных Роснедрам, требуется проведение морских и сухопутных полевых геолого-геофизических работ (далее - ГРР), в т.ч. на территориях иностранных государств и (или) находящихся под юрисдикцией различных государств. Проведение таких ГРР требует либо лицензии*(4), либо разрешения иностранного государства*(5) и невозможно без их наличия. Получение таких специальных прав регламентируется нормативными актами государств, требует временных затрат и соответствие специальным требованиям. Представляется бесспорным то, что получить эти права после заключения контракта/договора и успешно исполнить их условия в установленные контрактом/ договором сроки невозможно. При этом запрет 1 не дает заказчику включать требование о наличии у участника указанных специальных прав, несмотря на безусловную специфичность закупки.

Относительно запрета 2. Описание объекта закупки (техническое задание) (далее - ТЗ) в указанных специфических закупках, согласно норме ст. 33 Закона, часто просто невозможно. Например, требуется проведение геохронологических исследований*(6) минералов и горных пород. Существует несколько методов таких исследований, но они отличаются тем, что используют разные химические элементы при осуществлении анализа. В настоящее время определения U-Pb изотопного возраста зерен циркона методом SIMSSHRIMP*(7) и определение возраста цирконов и апатитов методом U/Pb LA-ICP-MS*(8) являются наиболее точными, имеется и проблема несопоставимости данных, полученных разными методами и в разных лабораториях, что непосредственно влияет на конечные результаты ГРР. Прямо указывать в ТЗ перечисленные методы исследований запрещено. Итогом может быть заключение контракта/договора с лицом, которое обладает геохронологической лабораторией, но данные, полученные в итоге исполнения контракта/договора, не возможны к использованию и интерпретации.

Введение системы стандартов еще более усугубит проблему.

Относительно запрета 3. В общем корреспондирует запрету 1 и не дает возможности исключить из круга потенциальных участников закупки лиц, которые объективно не имеют возможности исполнить условия контракта/договора. Принципиальная возможность прихода на закупку (и возможность стать победителем) лиц с авантюрным настроем велика и каждый раз становится головной болью заказчика при формировании документации о закупке.

С плохо разрешимыми проблемами БУ сталкиваются и при приобретении программ для ЭВМ - запрет 4. Для ГРР требуются специальные программы обработки данных и построения геологических карт и разрезов*(9). Установленный запрет на приобретение иностранного программного обеспечения, вступающий в прямое противоречие с требованиями как внутренних нормативных актов, условий заключенных контрактов, так и международных актов, не снабжен механизмом реального обоснования невозможности его соблюдения. Правила обоснования, установленные в Постановлении 1236*(10), отсылают заказчика к нормативным актам Минсвязи. Акты приняты, реестр создан и даже пополняется*(11), но в нем отсутствуют функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики включенного в него отечественного программного обеспечения, что делает невозможным подготовку заказчиком указанного обоснования.

И это только небольшая часть проблем, которые возникают у заказчика БУ при применении Закона в части исполнения норм об обязанностях заказчика.

2. Проблемы, связанные с действиями участников закупок

Участники закупок (далее - участники) очень любят подавать жалобы в ФАС (УФАС) и грозить заказчику обжалованием его действий. При этом участники не утруждают себя соблюдением норм Закона.

Объектом жалоб и угроз становятся:

- необоснованное отклонение заказчиком заявок участника,

- описание объекта закупки в нарушение требований ст. 33 Закона.

При этом один и тот же участник может направить заказчику 3 запроса на разъяснение положений документации (ст. 65 Закона), не брезгуя тем фактом, что заказчик уже после первого запроса тоже увидел свою ошибку (конечно при реальном наличии таковой) и исправил ее, и в каждом последующем запросе, или в первом же запросе, вставляя "коронную фразу" - "Просим внести изменения в конкурсную документацию (в техническое задание), в ином случае будем вынуждены обратиться в Федеральную антимонопольную службу".

Либо жалоба может содержать интересные умозаключения участника о том, что заказчик не имел права сравнивать товар и эквивалент, при том что этот участник воспользовался именно правом предложить эквивалент.

Естественно, что сотрудники заказчика, работающие в сфере публичных закупок, знают размер ответственности, которую не персональной назвать невозможно (ст. 7.29-7.32.3. КоАП РФ*(12)) и весьма ее боятся. Не говоря уже о том, что все остальные работники заказчика, включая и руководство, не стремятся относиться к Закону с трепетом и почтением, ответственность ведь на них не возложена. В результате создается обстановка, которая становится и нетерпимой, и не рабочей. На сотрудников заказчика пытаются переложить все - и исполнение требований Закона, и составление ТЗ, и контроль внутри организации за действиями работников: представление ТЗ, доработка ТЗ, приемка товара, работ, услуг, контроль оплаты и иное. Но самое главное - ответственность за все собственные и чужие нерадивые действия, которые приводят к тому, что в организации в какой-то период времени чего-то нет, например, бумаги или ручек.

3. Проблемы, связанные с участием БУ в закупках как поставщика

В этой проблеме, опираясь на свой опыт, можно выделить следующие проблемные вопросы:

1) банковские гарантии;

2) закупки на территории иностранных государств;

3) отказ от заключения договора при закупках по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"*(13) (далее - Закон N 223-ФЗ).

Рассмотрим каждый из них.

Банковские гарантии (ст. 45 Закона). Несмотря на то, что Законом и подзаконным актом установлены исчерпывающие требования к банковским гарантиям, кредитные организации устанавливают дополнительные требования к принципалу. Например:

- требование залога имущественных прав по контракту / договору. При этом предметом договором залога является передача Залогодателем (Победителем конкурса) в залог Залогодержателю всех своих имущественных прав (требований) по контракту/договору. Данное требование входит в противоречие с нормами ГК РФ. Согласно ч. 7 ст. 448 ГК РФ*(14), если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, если иное не установлено в соответствии с законом.

- требование о предоставлении отчетности кредитной организации непосредственно бенефициаром, а именно включение в текст банковской гарантии условия - "После получения каждого платежа ПРИНЦИПАЛА, произведенного в погашение его обязательств по Контракту, и/или по факту каждого частичного выполнения ПРИНЦИПАЛОМ обязательств по выполнению работ/ услуг, предусмотренных Контрактом, БЕНЕФИЦИАР в письменной форме должен сообщить ГАРАНТУ о наступлении соответствующего события и подтвердить согласие на уменьшение общей суммы гарантии. ГАРАНТ направляет БЕНЕФИЦИАРУ письменное уведомление с указанием новой суммы гарантии". Данное условие является неприемлемым, как противоречащее пп."б" постановления Правительства РФ N 1005*(15).

Закупки на территории иностранных государств регламентируются нормой ст. 75 и 111.1 Закона. В Законе установлено, что применять указанные нормы имеют право заказчики, осуществляющие деятельность на территории иностранного государства. Согласно ст. 148 НК РФ*(16), если для российской организации поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, выполняет иностранное лицо, то местом их реализации будет являться территория России.

Представим, что на территории Королевства Норвегия (архипелаг Шпицберген) имеется реальная потребность в приобретении, например, топлива и продуктов питания. При закупке по Закону N 223-ФЗ условия таких закупок следует включить в Положение о закупках товаров, работ, услуг и проблема исчерпывается, но проведение же закупок по Закону N 44-ФЗ представляется невозможным.

Отказ от заключения договора при закупках по Закону N 223-ФЗ. В геологической отрасли часто отказывается от заключения договора (после проведения процедур закупки) ОАО "Нефтяная компания Роснефть", вставляя в документации о закупке примечание следующего содержания: "Процедура закупки не является торгами (конкурсом, аукционом) или публичным конкурсом в соответствии со ст. 447-449 ч. 1 и ст. 1057-1061 ч. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации и не накладывает на Организатора закупки (Заказчика) обязательств, установленных указанными статьями Гражданского кодекса Российской Федерации, в т.ч. - по обязательному заключению Договора с Победителем (по итогам процедуры закупки у Заказчика возникает право, а не обязанность по заключению Договора с Победителем). Организатор закупки/ Заказчик вправе отказаться от проведения процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков Поставщикам/Участникам закупки"*(17).

Согласно ст. 433 ГК РФ, ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Согласно ст. 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Согласно положениям Закона N 223-ФЗ, публикация извещения о закупке субъектом хозяйственной деятельности, обязанным применять в своей деятельности Закон N 223-ФЗ, означает направление неопределенному кругу лиц оферты (публичной оферты). Следовательно, направление организатору закупки любым лицом заявки на участие в процедуре закупки, является, по смыслу действующего законодательства, новой офертой, а ответ, выраженный в определении победителя, акцептом, который должен быть полным и безоговорочным.

Следовательно, в системе действующего законодательства не предусмотрена возможность отказа от принятого акцепта, выраженного в публикуемом протоколе определения победителя по нормам Закона N 223-ФЗ.

Исходя из изложенного, следует признать необходимость внесения следующих изменений в российское законодательство о закупках:

1. Корректировок, связанных со спецификой деятельности БУ производственной направленности.

2. Корректировок нормы, устанавливающей правила описания закупки.

3. Корректировок требований к содержанию жалоб на действия заказчика, для исключения возможности подачи необоснованных жалоб, усиления ответственности участника закупки за свои действия.

4. Включение в нормы о банковской гарантии ответственности кредитной организации за дополнительные требования к принципалам, не предусмотренные законодательством.

5. Уточнение случаев закупок на территории иностранных государств.

6. Включение в нормы Закона N 223-ФЗ требований о проведении закупок только способами, аналогичными Закону N 44-ФЗ, и установление обязанности заказчика заключать договор по результатам любой закупки.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ // Российская газета. 12.04.2013. N 80.

*(2) Исключая закупки рядовые, обычные - канцелярские товары, бумага, картриджи, хозяйственные товары, коммунальные услуги и т.п.

*(3) "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов", утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. N 322 // СЗ РФ. 2014. N 18 (ч. III). Ст. 2168.

*(4) Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании от дельных видов деятельности" // СЗ РФ. 2011. N 19. ст. 2716.

*(5) Для ГРР на архипелаге Шпицберген - разрешение Королевства Норвегия, которое получается ежегодно.

*(6) Геохронология - учение о возрасте, продолжительности и последовательности формирования горных пород.

*(7) В России - в лаборатории ФГБУ "ВСЕГЕИ".

*(8) В России выполняется ООО "ИНГЕОЛКОМ+".

*(9) Например, ArcGis, GeocapShelf, FledermausPro с модулем FMMidwater, Landmark Seis Space/ProMAX 3D, прямо указанные в Приказе Федерального агентства по недропользованию от 16 февраля 2016 г. N 140 "О предоставлении информации в ФГБУ "ВНИГНИ"", Техническом (геологическом) задании к государственному контракту N 43/07/14-6 от 19 июля 2015 г. на выполнение работ по объекту "Создание комплекта современной геологической основы масштаба 1:1000000 листов U-49, 50, 51, 52 (хребет Гаккеля) (1 этап)",Техническом (геологическом) задании по государственному контракту от 27 марта 2015 г. N 41/07/231 на выполнение работ по объекту "Актуализация пересмотренного частичного Представления Российской Федерации на установление в соответствии со ст. 76 Конвенции ООН по морскому праву внешней границы континентального шельфа в Северном Ледовитом океана в соответствии с замечаниями и предложениями Комиссии по границам континентального шельфа", требованиях к оформлению заявки государства на расширение внешней границы континентального шельфа в соответствии с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г.

*(10) Постановление Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Правилами формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд") // СЗ РФ. 2015. N 47. ст. 6600.

*(11) URL: https://reestr.minsvyaz.ru/

*(12) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ. СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). ст. 1.

*(13) СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. 1). ст. 4571.

*(14) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. ст. 3301.

*(15) Постановление Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (вместе с "Дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", "Правилами ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий") // СЗ РФ. 2013. N 46. ст. 5947.

*(16) Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. N 32. ст. 3340. Публичные закупки: проблемы правоприменения.

*(17) URL: http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/commoninfo. html?noticeId= 3461693&epz=true&style44=false.