Кикавец В.В. Эффект колеи в корпоративных закупках (Книга "Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы IV Международной конференции (10 июня 2016 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) (авторский коллектив)". - "Юстицинформ", 2016 г.)

Эффект колеи в корпоративных закупках

Кикавец В.В.,

доцент кафедры финансового права

Российского государственного университета правосудия,

к.ю.н.*(1)

Хочешь всего и сразу,

а получаешь ничего и постепенно.

М.М. Жванецкий

Новый этап развития системы корпоративных закупок в Российской Федерации ознаменовало принятие Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Одной из дискуссионных тем по настоящее время является решение вопроса о необходимости внесения изменений в Закон N 223-ФЗ, в т.ч. установления жестких требований и унифицированных форм осуществления закупок, минимизация "свободы действий" заказчика, значительное сокращение оснований для закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Риторический вопрос: необходимо ли формировать законодательство о корпоративных закупках по аналогии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ)? Ответ на данный вопрос послужит достойной основой для раскрытия особенностей развития корпоративных закупок в Российской Федерации.

Предложенный законодателем новый вектор и характер кардинальных изменений полностью аналогичен Закону N 44-ФЗ, поскольку за период своего действия Закон N 223-ФЗ претерпевал ряд косметических изменений, содержание которых отдаленно напоминали нормы Закона N 44-ФЗ.

Рассмотрим состояние корпоративных закупок, сформировавшееся за четырехлетний период действия Закона N 223-ФЗ, и перспективы их развития в т.ч. с учетом тенденций и мнений о возможности распространения единых правил закупочной деятельности на все закупки крупного корпоративного сектора, озвученных в ходе панельной дискуссии "Правильные корпоративные закупки. Как развить конкуренцию?", организованной Открытым правительством в рамках Международного инвестиционного форума "Сочи-2015". Удобренная экономическими и политическими санкциями почва как нельзя лучше подходит для формирования и реализации комплексных и масштабных функциональных изменений.

Развитие любой сферы, в т.ч. и корпоративных закупок, всецело зависит от того, как происходило ее формирование и становление на начальном этапе. Были ли допущены ошибки или совершены действия, которые впоследствии не позволили достичь намеченных целей правового регулирования конкретной сферы общественных отношений. Поэтому для оценки перспективы развития и, при необходимости, корректировки (изменения) сферы корпоративных закупок, необходимо четко знать и понимать причины, непосредственно послужившие ее формированию, т.е. принятию Закона N 223-ФЗ.

Анализ причин необходимости правового регулирования сферы корпоративных закупок показал, что инициатором таких масштабных изменений являлась ФАС России, намерения которой (в виду низкой эффективности производства отдельных видов юридических лиц по причине отсутствия конкуренции и высоким уровнем коррупции) заключались в подчинении корпоративных закупок нормам законодательства о размещении заказов. С учетом позиции Минэкономразвития России о "мягком" регулировании корпоративных закупок был принят компромиссный вариант, согласно которому отдельные виды юридических лиц (а их значительно сократили путем установления планки в 50% доли государственной или муниципальной собственности) обязаны принять и опубликовать свои положения о закупках, а также публиковать информацию о проводимых торгах, т.е. установить свои "правила игры", довести их до неограниченного круга лиц и строго следовать установленным правилам.

Не вдаваясь в многочисленные подробности и споры законодателей и субъектов сферы корпоративных закупок укажем на то, что само наличие достаточного числа поправок в Закон N 223-ФЗ наглядно показывает недостаточность изначальной проработки нормативного правового акта, а достигнутые договоренности и компромисс ФАС России и Минэкономразвития России при его принятии не являлся по сути оптимальным и эффективным решением проблемы правового регулирования данной сферы, с учетом того, что заказчики могут не только устанавливать "свои правила", но и систематически их менять.

Результаты опроса отдельных субъектов сферы корпоративных закупок о сущности и эффективности правового регулирования сферы корпоративных закупок сформировали следующую правовую позицию, заключающуюся в том, что во многих случаях унифицированное государственное регулирование закупок отдельных видов юридических лиц в форме единого нормативного правового акта вообще не требуется. Многие из таких субъектов само принятие Закона N 223-ФЗ связывают с возникновением значительных трансакционных издержек заказчика на проведение конкурентных закупок, ведущие неизменно к завышению цены товаров, работ, услуг для конечного потребителя.

С точки зрения институционального анализа заметим, что развитие сферы корпоративных закупок следует в соответствии с теорией "эффекта колеи" (path dependence) "зависимость от предшествующего развития". Согласно данной теории развитие и результат такого развития в будущем во многом зависят от выбора, сделанного в прошлом.

Нуреев Р.М. отмечает, что все в мире зависит от прошлого в том смысле, что ничего ни возникает из ничего. Смысл path dependence в другом, а именно в том, что возможности развития жестко детерминированы выбором, сделанным значительно раньше. И особенность этого выбора заключается в том, что на предыдущем этапе он мог быть сделан далеко не оптимальным образом. Однако этот неэффективный выбор может предопределить дальнейшее развитие*(2).

С учетом работ Д. Норта и Б. Артура на примере модернизации железнодорожной колеи Нуреев Р.М. факторы, порождающие "эффект колеи": технические и социальные, среди которых ярко выражены "эффект координации" - преимущества от сотрудничества одних экономических агентов с другими и "сетевой эффект" - осознанное применение устаревшего оборудования в целях сокращения издержек. В итоге возможно провести четкую параллель с ярко выраженным наличием эффекта колеи в корпоративных закупках, которые внутренне препятствуют постоянным изменениям, а также увеличению числа императивных норм, перестраивающих сущность закупок на основе каких-либо новых, привнесенных принципов.

Рассмотрим факторы, образующие эффект колеи корпоративных закупках. Начнем с "эффекта координации". Устоявшиеся связи поставщик-покупатель в любой институциональной среде достаточно сложно менять, поскольку это неразрывно связано с культурой и неформальными правилами. С нашей точки зрения в процессе рассмотрения координации возможно выделить "личностный фактор". Наглядным примером значения "личностного фактора может служить ситуация, исследованная К.В. Кузнецовым задолго до принятия и вступления в силу Законов N 94-ФЗ, N 44-ФЗ, N 223-ФЗ. Описывая практику формального соблюдения установленных норм и правил ряда коммерческих структур Кирилл Кузнецов отмечал, что чем дольше специалист работает на одном и том же месте, тем более он склоняется к консерватизму, отрицая новации, способные выбить из привычной колеи. "Я профессионал, досконально изучил рынок, отлично и лично знаю лучших из поставщиков, с которыми договорился о шикарных скидках нашей фирме... да и меня лично они не забывают, ценят, к праздникам подарки даже дарят! Зачем же менять то, что так замечательно работает?" - примерно так мыслят многие из специалистов по закупкам. И понять этот подход можно, вот только принять никак нельзя*(3).

Мнение абсолютно справедливое, поскольку личностный фактор способен оказать негативное воздействие на развитие корпоративных закупок в части соответствия нормам и правилам игры, требованиям и изменениям (вызовам) политической и экономической действительности.

Воздействие личностного фактора с учетом неформальной культуры формирует и поддерживает "эффект координации", при котором достаточно сложно легально соблюдать нормы Закона N 223-ФЗ и разрывать наработанные связи "заказчик - свой поставщик (партнер)".

С точки зрения институционального анализа институт корпоративных закупок, как и иные существующие институты, формирует свои правила игры, ограничения и стимулы, выстраивающие взаимоотношения между субъектами закупок. Субъекты корпоративных закупок понимают, что используют не бюджетные деньги, а те, которые они фактически зарабатывают. От того, как они выстроят бизнес процесс будет зависеть не только конечная себестоимость их продукции, работ или услуг, но и их финансовое благополучие. В таких условиях вмешательство кого-то извне становится "лишним", как с точки зрения увеличения бюрократии, так и с точки зрения финансовых потерь.

В целях акцентирования внимания на роли неформальной культуры в сфере корпоративных закупок повторно обратимся к трудам Д. Норта, который исследуя институциональную структуру общества пришел к следующим выводам:

Всякая организованная деятельность человека подразумевает наличие структуры, определяющей "правила игры";

Структура состоит из институтов - формальных правил, неформальных норм, а также особенностей их применения;

Неформальные правила вырастают из культуры, которая представляет собой межпоколенченский перенос норм, ценностей и идей*(4).

Таким образом, резкое формирование новой легальной культуры правового регулирования устоявшихся связей, поддерживаемых неформальной культурой, которая в свою очередь лишена должного "внимания" со стороны государства, фактически стало основой для колейности регулирования корпоративных закупок. В качестве причины возможно называть упущение законодателем специфики неформальной культуры в сфере закупок, которая сформировался задолго до принятия Закона N 223-ФЗ.

Учитывая подобную особенность неформальной культуры, при формировании очередного массива изменений в нормативные правовые акты, регулирующие сферу корпоративных закупок, уместно не только задать, но и максимально четко, объемно и эффективно разрешить вопрос: "В развитии корпоративных закупок, что является первостепенной задачей: развитие конкуренции (если да, то какой вид конкуренции) или качественное выполнение обязанностей контрагентами (длительные взаимовыгодные партнерские отношения)?

Это сложный и неоднозначный вопрос, но даже комплексный подход к его решению не позволит в процессе представленных изменений объединить две приведенные выше задачи, поскольку изначально законодательство о корпоративных закупках формировалось с учетом компромисса двух разных по сути и духу концепций, не подвергнутых глубокому экономико-правовому анализу. Принимая Закон N 223-ФЗ законодатель установил единые требования к правилам проведения корпоративных закупок, предусмотрев и обозначив цели правового регулирования указанной сферы экономической деятельности.

Содержание легально установленных целей вызывает определенные опасения в реальной возможности их реализации с учетом намеченного эффекта. Так в Законе N 223-ФЗ из перечисленных в ст. 1 целей к реальной цели регулирования корпоративных закупок возможно отнести лишь создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Иные цели Закона N 223-ФЗ, такие как обеспечение единства экономического пространства, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупках и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений следовало бы отнести к принципам закупок, как это было сделано в процессе принятия Закона N 44-ФЗ.

Действительно, в данном аспекте изменения в Закон N 223-ФЗ необходимы, в т.ч. для того, чтоб окончательно понять цель нормативного правового регулирования сферы корпоративных закупок (для чего он принят), какими принципами необходимо пользоваться участникам сферы закупок, какие задачи необходимо решать.

Вместе с тем в средствах массовой информации высокими темпами формируется общественное мнение о необходимости либо корректировки Закона N 223-ФЗ по аналогии с Законом N 44-ФЗ, либо о переходе абсолютно всех заказчиков на нормы Закона N 44-ФЗ. При этом сторонники перевести все закупки на нормы Закона N 44-ФЗ приводят довольно интересные статистические данные. Регуляторы системы закупок сообщают о низком уровне конкуренции в корпоративных закупках, которая влечет излишний расход средств заказчика. Об отсутствии доверия участников закупок заказчикам и их беспристрастным действиям по отбору поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и т.д.

Представляет интерес позиция аудитора Счетной палаты Максима Рохмистрова, по данным которого экономия при закупках госкомпаний значительно меньше, чем при госзакупках: 0,5% против 7,5%. По его мнению, ресурс модернизации Закона N 223-ФЗ уже исчерпан: оценить эффективность закупочной деятельности он не позволяет. При этом чем ближе к Закону N 44-ФЗ положение о закупках той или иной компании, тем эффективнее закупки и выше экономия: "Закон N 223-ФЗ можно попытаться модернизировать, но в целом кардинального изменения не произойдет. Мы будем несколько лет набивать шишки и в итоге придем к Закону N 44-ФЗ"*(5).

Приведенное выше мнение имеет под собой основание, хотя бы то, которое указано выше (разделение цели и принципов корпоративных закупок), но описывает перспективу максимум на два-три года, а это полностью не соответствует стратегическим временным параметрам. Изменения необходимы, но с учетом концептуального формирования стратегии развития корпоративных закупок в Российской Федерации. Реализация идеи "сближения" Закона N 223-ФЗ и Закона N 44-ФЗ, который с момента принятия и вступления в силу уже находится в колее*(6), способна лишь усугубить ситуацию в сфере корпоративных закупках. Об этом свидетельствуют концептуальные различия как в организационно-правовых формах заказчиков, объемах и сроках их потребностей в товарах, работах, услугах, так и в способах организации, ведения финансово-хозяйственной деятельности. При этом эффективность корпоративных закупок может быть достигнута только в том случае, когда ее определение, критерии, параметры, способы ее оценки будут легально закреплены в Законе N 223-ФЗ.

Многие специалисты, абсолютно не принимая во внимание "эффект колеи", возводят в ранг практически "основной цели" Закона N 223-ФЗ - развитие конкуренции. С нашей точки зрения именно такое "обобщенное понятие конкуренции" многих вводит в заблуждение.

Говоря о конкуренции, необходимо четко разграничить и конкретизировать то, что под этим "обобщением" понимают законодатель, регулятор и контролеры: конкуренцию и/ или конкурентоспособность хозяйствующих субъектов, конкуренцию товаров (в т.ч. импортных) на определенном рынке, конкурентоспособность товаров, работ, услуг, производимых хозяйствующими субъектами или же конкурентоспособность закупки, осуществляемой непосредственно заказчиком. Каждое из приведенных понятий обозначает разные действия и состояния хозяйствующего субъекта на экономической арене, но зачастую они используются в обобщенном понятии "конкуренция в закупках". Таким образом, понятие "конкуренция в закупках" необходимо легально закрепить в Законе N 223-ФЗ, раскрыв при этом содержание принципа конкуренции, в понимании регулятора или контролера. Полагаем, что указанное значительно упростит правовое регулирование корпоративных закупок.

Однако, руководитель ФАС России Игорь Артемьев считает, что закупки госкомпаний и госкорпораций далеки от прозрачности: по данным ФАС, почти 90% закупок приходится на единственных поставщиков. Говорить в таких условиях о конкуренции и поддержке малого бизнеса нельзя, признал в ходе дискуссии глава ФАС Игорь Артемьев*(7).

В качестве решения проблемы отсутствия конкуренции и вовлеченности малого бизнеса регуляторы предлагают увеличить объем закупок, реализуемых в электронной форме, ввести принцип равноценной замены в процессе конкуренции (не уточнено какой именно), выраженный обязательным наличием возможности поставить эквивалентный товар. С точки зрения приведенного выше полагаем, что использование эквивалента в корпоративных закупках значительно осложнит и без того затруднительное положение заказчиков (проблемам эквивалентности уделено внимание значительной доли административных споров, происходящих из отношений по Закону N 44-ФЗ). В настоящее время нет единого мнения и алгоритма применения параметров и расчета соотношений эквивалентности товаров, в т.ч. по ключевым характеристикам, что приводит вполне к обоснованному завышению затрат заказчика на приобретение эквивалентной продукции по определенным характеристикам, а также значительным издержкам, выраженным оплатой услуг специалистам, имеющим знания, умения и навыки формирования и описания характеристик, по которым возможно определить данную эквивалентность.

В силу новых проектов регулятора корпоративных закупок предполагаем возможность значительного увеличения издержек как заказчиков, так и участников закупок, на плечи которых в последствии лягут затраты функционирования корпоративных закупок, в т.ч. затраты на программное обеспечение при переходе на электронную форму закупок, ее функционирование и модернизация, увеличение органов и объемов контроля, обучение работников заказчика, акцент на всесторонний маркетинг, связанный с плановым введением "... или эквивалент" и т.д.

Так что же такое колея, и каково истинное положение корпоративных закупок в настоящее время? Изложенное выше явно свидетельствует о том, что корпоративные закупки уже давно находятся в колее, а действия по их изменению и развитию, нося инерционный характер, не приносят должного эффекта.

Уместно привести мнение Александра Аузана, который определил, что "колея" - это случай, возникший вследствие давней ошибки институционального выбора, закрепленной культурой, когда люди стремятся покинуть определенную траекторию, но им это не удается. Иными словами, инерция сама по себе не страшна, она обозначает только продолжение движения, а вот если это движение тянет вас не в ту сторону, куда вы собирались, или если вы решили переменить направление этого движения и не можете этого сделать, тогда это "эффект колеи"*(8).

С нашей точки зрения необходимы не просто действие ради инертности системы, а формирование и реализация определенной стратегии развития корпоративных закупок. Анализ целей Закона N 223-ФЗ позволяет усомниться в существовании стратегии развития корпоративных закупок как таковых. Отсутствие сбалансированной стратегии развития, предусматривающей комплексные меры по институциональным преобразованиям сферы корпоративных закупок не даст положительного и стабильного эффекта от любых преобразований. В лучшем случае будет сомнительный, краткосрочный эффект.

Инициируя и реализуя процесс нормативного регулирования, законодатель, как правило, формирует стратегию развития той или иной сферы деятельности, в данном случае сферы корпоративных закупок: какими они будут в процессе государственного правового регулирования через 10-20 лет, каким образом возможно эффективно использовать корпоративные закупки в качестве инструмента для поддержки определенных категорий хозяйствующих субъектов, развития конкуренции, поддержания экономической стабильности, развития экономики и экономической безопасности, противодействию коррупционным проявлениям и т.д.

Остается надеяться, что регуляторы все-таки прислушаются к мнению Первого вице-премьера Игоря Шувалова о том, что к принятию поправок к Закону N 223-ФЗ нужно подходить без спешки, поправки необходимо сделать более комплексными, осознанными и взвешенными, а не вносить фрагментарные изменения. В данном случае уместен один из афоризмов Козьмы Пруткова: "Многие вещи нам непонятны не потому, что наши понятия слабы; но потому, что сии вещи не входят в круг наших понятий".

Полагаем, что оптимальным решением в развитие корпоративных закупок является разработка реальной, долгосрочной стратегии их развития с учетом легального закрепления реальных целей и принципов, а также формирования концепции закупок и понятийного аппарата. Кроме того, следует отказаться от бездумной ("антинаучной") идеи сиюминутного правового регулирования системы корпоративных закупок путем затыкания "черных дыр" Закона N 223-ФЗ без анализа возможных рисков и моделирования ситуаций. Следует изменить планы, цель которых - тотальное ужесточение норм, регулирующих корпоративные закупки.

Только реализация научно-обоснованной стратегии, моделирование и анализ прогнозируемых и возможных результатов позволит вывести из колеи корпоративные закупки, поскольку "косметические правки" не только не способны комплексно решить уже накопившиеся проблемы, но и подрывают кредит доверия всех субъектов корпоративных закупок к эффективному управлению и нормативному регулированию указанной сферы.

Библиографический список:

1. Аузан А.А. Трансформация неформальных институтов: опыт полевого исследования // Экономическая политика. М., 2015. Том 10 N 3. С. 61-67.

2. Кузнецов К.В. Прокъюремент: тендеры, конкурсы, конкурентные закупки. СПб.: "ПИТЕР", 2005. С. 368.

3. Норт Д. Понимание процесса экономических изменений / пер. с англ. К. Мартынова, Н. Эдельмана. М.: Изд. дом ГУ - ВШЭ, 2010. С. 256.

4. Нуреев Р.М. Россия после кризиса - эффект колеи // Journal of institutional studies (Журнал институциональных исследований). М., 2010. Том 2 N 2. С.7-26.

5. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

6. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

-------------------------------------------------------------------------

*(1) vumo@rambler.ru, тел. +7 (906) 790-20-20.

*(2) Нуреев Р.М. Россия после кризиса - эффект колеи // Journal of institutional studies (Журнал институциональных исследований). М., 2010. Том 2 N 2. - С.7

*(3) Кузнецов К.В. Прокъюремент: тендеры, конкурсы, конкурентные закупки. СПб.: "ПИТЕР", 2005. - С. 10.

*(4) Норт Д. Понимание процесса экономических изменений / пер. с англ. К. Мартынова, Н. Эдельмана. М.: Изд. дом ГУ - ВШЭ, 2010. - С. 77-78, 81.

*(5) Корпоративные закупки: единые требования к прозрачности. Форум "Сочи-2015".[Электронный ресурс] 02.10.2015. Сайт открытого правительства. http://open.gov.ru/events/5513960/ (дата обращения: 05.05.2016).

*(6) По мнению автора неоднозначный в стратегическом плане компромисс "экономической концепции" контрактной системы Минэкономразвития России, предполагающей концептуальные изменения системы закупок с "процедурной концепцией" контрактной системы ФАС России, предусматривающей императивное "зарегулирование" процедур и их жесткий контроль, образовал "колею государственных и муниципальных закупок".

*(7) Корпоративные закупки: единые требования к прозрачности. Форум "Сочи-2015". [Электронный ресурс] 02.10.2015. Сайт открытого правительства. http://open.gov.ru/events/5513960/ (дата обращения: 05.05.2016).

*(8) Аузан А.А. Трансформация неформальных институтов: опыт полевого исследования // Экономическая политика. М., 2015. Том 10 N 3. - С. 64.