Возможность устанавливать объем правомочий участника непубличного общества не пропорционально его доли в уставном капитале (А.А. Глушецкий, журнал "Право и экономика", N 4, апрель 2017 г.)

Возможность устанавливать объем правомочий участника непубличного общества не пропорционально его доли в уставном капитале

А.А. Глушецкий,

доктор экономических наук, профессор Высшей школы

финансов и менеджмента Российской академии народного

хозяйства и государственной службы при Президенте РФ,

генеральный директор "Центра корпоративных стратегий",

Лауреат премии Ленинского комсомола в области науки

и техники, академик международной академии

корпоративного управления, заместитель

главного редактора еженедельника "Экономика и жизнь"

Журнал "Право и экономика", N 4, апрель 2017 г., с. 16-19.

По общему правилу объем правомочий участника хозяйственного общества определяется пропорционально его доли в уставном капитале общества. Однако ГК РФ допускает, что в непубличном хозяйственном обществе можно установить иной объем правомочий его участников. Это может быть установлено уставом общества, а также корпоративным договором, при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 66 ГК РФ).

Положение ГК РФ, согласно которому уставом непубличного общества может быть установлен объем правомочий его участников не пропорционально их долям в уставном капитале общества по-разному реализуется в акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Это связано с различиями природы акции (ценной бумаги) и доли в уставном капитале ООО, которые, в частности, проявляется в разном порядке фиксации удостоверяемых ими прав.

Права по ценной бумаге (акции) фиксируются при их эмиссии в специальном документе - решении о выпуске.

"Ценными бумагами признаются также обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона" (п. 1 ст. 142 ФЗ "Об АО"),

Эти права можно изменить только посредством конвертации акций одного выпуска в акции другого выпуска, что означает эмиссию ценных бумаг, в том числе регистрацию нового решения о выпуске ценных бумаг. Причем это можно сделать только в отношении конвертируемых акций.

Права по ценной бумаге фиксируются в решении об их выпуске, а устав должен содержать сведения об этих правах. Устав акционерного общества "следует" за решением о выпуске акций, в нем отражается информация, которая содержится в этом документе. В уставе акционерного общества нельзя установить иные права, удостоверяемые акцией, по сравнению с теми, которые зафиксированы в решении о выпуске. Если возникает необходимость изменить эти права, например, установить иной порядок объявления дивидендов или иной порядок распределения голосов в отношении определенной части акционеров, то это можно сделать только путем эмиссии акций определенных категорий и типов (особого типа привилегированных акций, в случае если это предусмотрено законами о ценных бумагах).

Права, предоставляемые долей в уставном капитале ООО, фиксируются только в уставе общества. Многие права, удостоверяемые долей в уставном капитале ООО, определены в законе диспозитивными нормами, что допускает установление в уставе общества иного по сравнению с тем, что предусмотрено в законе.

По общему правилу "каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом" (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об ООО").

Закон допускает, что "уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно" (п. 1 ст. 32 ФЗ "Об ООО").

По общему правилу "часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества" (п. 2 ст. 28 ФЗ "Об ООО".

Закон допускает, что "уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно" (п. 2 ст. 28 ФЗ "Об ООО"),

Изменение прав, удостоверяемых долей в уставном капитале ООО, осуществляется посредством внесения изменения в устав общества и не требует процедуры эмиссии, предусматривающей фиксацию прав в специальном документе, существующим наряду с уставом.

Акционерное общество более консервативно по сравнению с обществом с ограниченной ответственностью в порядке изменения прав удостоверяемых ценной бумагой (акцией). Для этого требуется эмиссия акций иной категории или типа. У акционерного общества меньше возможностей по изменению прав акционеров по сравнению с обществом с ограниченной ответственностью. Для того чтобы изменить права, удостоверяемые ценной бумагой (право голоса, право на получение объявленного дивиденда, право на получение информации о деятельности общества и состоянии дел в обществе), необходимо провести эмиссию акций нового выпуска, без этого в уставе нельзя установить иного.

Кейс. Выбор организационно правовой формы хозяйственного общества с участием АО "Роснано".

Смысл создания АО "Роснано" состоял в следующем. Общество находит правообладатель "ноу-хау" и совместно с ним и другими инвесторами создает коммерческую организацию, которая должна довести "ноу-хау" до промышленного применения. После чего АО "Роснано" покидает эту коммерческую организацию, которая в промышленном масштабе воспроизводит освоенную технологию (прогрессивный продукт).

В создаваемой коммерческой организации АО "Роснано" не должно быть преобладающим инвестором, обязательным условием является привлечение частных инвестиций. Доля АО "Роснано" в уставном капитале хозяйственного общества не должна превышать 40%.

Возникла проблема выбора организационно правовой формы создаваемых коммерческих организаций.

Если обратиться к акционерному обществу, то акционеры, которым принадлежит 60% акций, фактически контролируют общество. В акционерном обществе невозможно оторвать количество голосов от количества акций, находящихся в распоряжении акционера. Действует принцип: одна акция - один голос или одна акция, равная количеству голосов при кумулятивном голосовании. Если акционер хочет увеличить количество голосов, то он должен получить в свое распоряжение дополнительные акции или права по акциям других акционеров (корпоративный договор, доверительное управление, залог акций, доверенность).

По общему правилу в ООО количество голосов участника определяется пропорционально размеру его доли в уставном капитале. Но по единогласному решению всех участников можно установить иной порядок определения количества голосов членов общества.

АО "Роснано" выбрало форму общества с ограниченной ответственностью. Модельные уставы этих обществ и иные локальные акты разрабатывали специалисты "Центра корпоративных стратегий". В модельном уставе общества было зафиксировано следующее. Участнику общества - АО "Роснано", независимо от размера его доли в уставном капитале общества, предоставлено три четверти голосов при принятии общим собранием участников решений по следующим вопросам:

- утверждение аудитора общества:

- избрание членов ревизионной комиссии;

- избрание и досрочное прекращение полномочий единоличного исполнительного органа.

При этом было установлено, что решения по данным вопросам общее собрание участников принимает большинством в три четверти голосов всех участников общества. Фактически один участник общества (АО "Роснано") мог по своему усмотрению формировать единоличный исполнительный орган и контрольные структуры общества.

АО "Роснано", не являясь преобладающим инвестором, фактически монополизировало функцию контроля в создаваемых с его участием обществах.

Права не из ценной бумаги, а из закона и/или устава. Не все права участников хозяйственного общества удостоверяются акцией или долей в уставном капитале ООО, некоторые из них основываются на специальных нормах закона или устава. Например, преимущественное право акционеров приобретения акций, размещаемых по подписке. Гражданский Кодекс допускает установление в уставе общества порядок осуществления этого права, отличный от того, который предусмотрен законом (подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).

По общему правилу "акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа)" (п. 1 ст. 40 ФЗ "Об АО"),

По общему правилу "акционеры общества, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по вопросу о размещении посредством закрытой подписки акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, имеют преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа)" (п. 1 ст. 40 ФЗ "Об АО").

В уставе непубличного акционерного общества по единогласному решению всех акционеров можно предусмотреть иной порядок осуществления этого преимущественного права, в том числе и не пропорциональном количеству принадлежащих акционерам акций соответствующей категории (типа). Особый порядок осуществления преимущественного права может быть установлен в уставе непубличного акционерного общества и без эмиссии акций нового выпуска (конвертации размещенных акций).

Обратимся к корпоративному договору. Можно ли этим соглашением участников хозяйственного общества предусмотреть особый порядок распределения прибыли общества среди его участников? Этот вопрос трансформируется в другой вопрос: может ли корпоративный договор установить порядок распределения имущества (активов) лица, которое не является стороной договора?

Предметом корпоративного договора является установление особого порядка осуществления корпоративных прав лиц, заключивших этот договор. Данный договор не может порождать обязанности у лиц, не являющихся его стороной. Дивиденд - часть активов общества, которую общество распределяет среди своих участников. Общество, решением своего органа, определяет порядок распределения принадлежащего ему имущества (активов). Распределение прибыли - это право общества, а не его участников. Общество не может быть стороной корпоративного договора, и этот договор не может определять порядок осуществления прав общества. Соглашение акционеров не может определять размер и порядок выплаты дивидендов.

Во-первых, они устанавливаются по воле общества - решением его органов.

Во-вторых, порядок объявления и выплаты дивидендов достаточно однозначно урегулирован императивными нормами законодательства. Акции одной категории и типа дают право на равные дивиденды. Это зафиксировано в решении об их выпуске. Общество обязано объявлять дивиденд в соответствии с правами по акциям соответствующих категорий и типов, зафиксированными в решении об их выпуске и отраженными в уставе общества.

Участник общества имеет права только в отношении объявленных дивидендов. Предметом корпоративного договора может быть особый порядок осуществления прав акционеров в отношении объявленных дивидендов. Возможно заключение договора о перераспределении объявленных дивидендов между участниками данного соглашения, однако такой вариант влечет дополнительные налоговые издержки.

Можно ли в корпоративном договоре установить, что его стороны распределяют голоса не пропорционально количеству принадлежащих им акций или размеру доли в уставном капитале общества? На этот вопрос можно дать положительный ответ.

Право голоса - это право из ценной бумаги или доли в уставном капитале ООО. Предметом корпоративного договора является установление особого порядка осуществления корпоративных прав лиц, заключивших этот договор. Стороны корпоративного договора могут договориться о передаче всех или части своих голосов стороне (сторонам) корпоративного договора.

Сравним две ситуации: участник общества передает право распоряжения своими голосами другому лицу по доверенности, и участник общества передает право распоряжения своими голосами другому участнику общества по корпоративному договору.

Представитель по доверенности действует в интересах доверителя, и его действия порождают права и обязанности у лица, выдавшего доверенность. Представителем по доверенности может быть любое лицо по усмотрению доверителя. Представитель по доверенности вправе в любой момент отказаться от доверенности, а доверитель вправе в любой момент отозвать доверенность.

Стороной корпоративного договора может быть только участник данного общества или определенная категория лиц, указанных в законе (кредиторы общества и лица, имеющие намерение стать участниками общества). В соответствии с правами, полученными по договору, он действует в своем интересе и его действия порождают права и обязанности у него. Не допускается односторонний отказ от заключенного договора.

Если корпоративный договор предусматривает передачу голосов от одного участника общества другому, то в целях обеспечения и исполнения договора целесообразно выдать безотзывную доверенность (ст. 188.1 ГК РФ). Это не классическая доверенность, а особый институт исполнения и обеспечения обязательств. Представитель по такой доверенности может действовать в своем интересе, и его действия будут порождать права и обязанности у него. Такая доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия; либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях.