Анализ влияния новелл законодательства России о третейских судах на деятельность международного коммерческого арбитража (С.Ю. Казаченок, журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 4, апрель 2017 г.)

Анализ влияния новелл законодательства России о третейских судах на деятельность международного коммерческого арбитража

С.Ю. Казаченок,

доктор юридических наук, профессор кафедры

гражданского и международного частного права

Волгоградского государственного университета

(базовой кафедры ЮНЦ РАН),

Заслуженный юрист Российской Федерации

Журнал "Законы России: опыт, анализ, практика", N 4, апрель 2017 г., с. 53-58.

Современный этап развития международного коммерческого арбитража как неотъемлемой части транснациональных торговых отношений определяется масштабным международным обменом материальными и нематериальными благами, в процессе которого могут возникать споры сторон по исполнению обязательств по внешнеэкономической сделке.

Одним из способов эффективного разрешения конфликтов является рассмотрение возникающих между сторонами разногласий международными коммерческими арбитражными судами*(1), обращение в которые становится возможным в случае заключения сторонами арбитражного соглашения.

В кругах бизнес-сообщества признается приоритет арбитражного разбирательства над осуществляемым в государственных судах. Основаниями подобного явления выступают существенные преимущества третейского разбирательства, и в том числе международного коммерческого арбитража (далее - МКА), основанные на проработанном и совершенном зарубежном законодательстве, имплементацию которого в российскую правовую систему мы наблюдаем в процессе осуществляемой судебной реформы*(2).

Необходимость приведения третейского судопроизводства к приемлемым и удобным для общества формам разрешения частноправовых споров является актуальной проблемой, стоящей перед государством. Данная задача решается не только в России, но и в других странах.

Представители научного и профессионального сообщества, анализируя российское и зарубежное законодательство, предлагали разные подходы к преобразованию деятельности третейских судов, в том числе международного коммерческого арбитража, часть которых воспринял законодатель, что нашло отражение в новом Федеральном законе от 29 декабря 2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации"*(3).

1. В новом Законе закрепляется презумпция действительности третейского (арбитражного) соглашения. Так, в ч. 8 ст. 7 Закона N 382-ФЗ устанавливается, что при толковании арбитражного соглашения любые сомнения должны трактоваться в пользу его действительности и исполнимости*(4).

Ранее подобное прямое указание отсутствовало в Законе РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О Международном коммерческом арбитраже"*(5) (далее - Закон о МКА, в связи с чем судебная практика развивалась по консервативному пути, и любые сомнения в действительности арбитражного соглашения толковались в сторону его недействительности.

2. Закон N 382-ФЗ устанавливает новые способы заключения арбитражного соглашения. Из текста ст. 7 Закона явствует, что письменная форма считается соблюденной, если арбитражное соглашение заключено в том числе путем обмена письмами, телеграммами, телексами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны.

Закон допускает заключение арбитражного соглашения путем включения его в правила организованных торгов или правила клиринга, в устав юридического лица на случай передачи в арбитраж споров участников созданного на территории России юридического лица с данным юридическим лицом*(6).

Арбитражное соглашение также считается заключенным, если стороны обменялись процессуальными документами, в которых одна сторона заявляет о наличии соглашения, а другая это не отрицает.

3. Вводится разрешительный порядок создания постоянно действующих арбитражных учреждений. Согласно Закону N 382-ФЗ право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения будет предоставляться актом Правительства РФ на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства (ч. 4 ст. 44).

Только получив необходимое разрешение, организация вправе осуществлять деятельность по администрированию арбитража при условии размещения ею на своем сайте правил арбитража, депонированных в установленном Правительством РФ порядке.

Также установлен запрет на создание постоянно действующих арбитражных учреждений при коммерческих организациях.

Согласно Закону N 382-ФЗ они могут создаваться только при некоммерческих организациях. При этом Закон устанавливает, что постоянно действующие арбитражные учреждения будут являться подразделениями некоммерческих организаций, в функции которых будет входить администрирование арбитража (третейского разбирательства).

4. Новый Закон предъявляет высокие требования к образованию и стажу третейских судей. Совет по совершенствованию третейского разбирательства будет запрашивать документы и сведения, в том числе содержащие персональные данные для проверки учредителей и списка арбитров суда (ч. 7 ст. 44 Закона N 382-ФЗ). В таком списке должно быть не менее 30 арбитров, при этом не менее 50% из них должны иметь опыт работы не менее 10 лет в качестве арбитра (третейского судьи) или федерального судьи в отставке и не менее 30% должны иметь российскую научную степень по профильным специальностям (ст. 47 Закона N 382-ФЗ).

Раньше Закон ограничивался общими требованиями к квалификации третейского судьи: высшим юридическим образованием, отсутствием судимости и т.д.*(7)

На наш взгляд, данное нововведение следует оценивать положительно.

5. Одной из новелл законодательства, которая выступает существенным преимуществом для сторон разбирательства, является ст. 30 Закона N 382-ФЗ, согласно которой в рамках арбитража, администрируемого постоянно действующим арбитражным учреждением, третейский суд или сторона с согласия третейского суда может обратиться к компетентному суду с запросом об оказании содействия в получении доказательств. Компетентный суд выполняет этот запрос или отказывает в его выполнении в порядке и по основаниям, которые предусмотрены процессуальным законодательством Российской Федерации. Ранее Закон РФ о МКА такой возможности не предоставлял.

6. В новом ФЗ N 382-ФЗ закреплены принципы деятельности МКА. В ст. 4 Закона - принцип эстоппеля, в ст. 18 - принцип независимости и беспристрастности арбитров, в ст. 21 - принцип конфиденциальности, в ст. 22 - принцип пропорциональности, в ст. 49 - принцип приоритета мирного урегулирования спора.

Это свидетельствует об унификации национального законодательства, с правом ВТО в том числе.

При этом следует отметить, что ранее действовавшая редакция Закона о МКА не содержала указания на принципы, кроме равноправия сторон, как и старый проект изменений 2011 г., где дополнительно указывался только принцип добросовестности.

Принципы как основные начала правового регулирования данных общественных отношений имеют существенное значение, отсутствие их законодательного закрепления дает основание для возникновения споров на самом раннем этапе арбитражного разбирательства - при определении содержания арбитражного соглашения, его действительности и, следовательно, компетенции коммерческого арбитража.

7. Согласно ст. 27 Закона N 382-ФЗ и ст. 24 Закона о МКА при условии соблюдения любого иного соглашения сторон третейский суд принимает решение о том, проводить ли устное слушание дела для представления доказательств или для устных прений либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов. Однако, кроме того случая, когда стороны договорились не проводить устного слушания, третейский суд должен провести такое слушание на сообразной стадии арбитражного разбирательства, если об этом попросит любая из сторон.

Данное нововведение важно для реализации принципов быстроты и экономичности правосудия МКА. Стороны заключенного арбитражного соглашения определяют оптимальную арбитражную процедуру для своевременного рассмотрения возникшего спора, реализуя свое согласованное волеизъявление.

8. Законодательно закреплена возможность использования электронных, магнитных, оптических и иных средств связи. Стремительное развитие информационных технологий и, как следствие, широкое распространение такой сферы деятельности, как электронная торговля, неизбежно приводят к необходимости правового регулирования подобных форм предпринимательской деятельности.

Результатом этого стало принятие:

Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г.;

Нью-Йоркской конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах 2005 г. (Конвенция об электронных сообщениях);

Директивы Европейского союза об электронной коммерции 2000 г.;

Европейской процедуры урегулирования малых претензий, не превышающих 2000 евро, за 2009 г.

На основе вышеперечисленных актов и международной правоприменительной практики был сделан анализ возможностей и последствий заключения арбитражного соглашения в электронной форме и разрешение споров в порядке онлайн-арбитража.

Наиболее полно преимущества данной формы арбитража раскрываются при разрешении споров между членами одного профессионального сообщества.

Ярким примером является Единая политика разрешения доменных споров. В рамках этого сообщества исполнение арбитражного решения по спорам, связанным с принадлежностью доменных имен, осуществляется самим регистратором доменных имен, который на основании вынесенного решения уполномочен передать или аннулировать доменное имя. С 1996 г. рассмотрено более 30 000 споров.

Американская компания Square Trade в 2000 г. вывела на рынок свой первый онлайн-сервис для разрешения конфликтов между участниками рынка электронной торговли.

Это позволило за последние несколько лет разрешить несколько миллионов споров в 120 странах на 5 языках.

Изменение в данном направлении российского законодательства открывает новые перспективы использования адаптивных возможностей разрешения внешнеэкономических споров в международном коммерческом арбитраже.

Важным также является обстоятельство, что в соответствии с ч. 4 ст. 27 Закона N 382-ФЗ по соглашению сторон слушание дела в заседании третейского суда может проводиться путем использования систем видеоконференцсвязи, что, безусловно, расширяет возможности участников процесса.

Зачастую одной из проблем, встречающихся в практике международных коммерческих арбитражей, является отсутствие в судебном заседании одной из сторон, что является причиной переноса более 30% слушаний. Во многих случаях это происходит из-за того, что расстояние между стороной (сторонами) и судом достаточно велико и затраты на командировку представителей существенны. В результате нарушаются основные принципы судопроизводства: состязательность и равноправие сторон, равенство перед законом и судом независимо от места нахождения (жительства). В итоге присутствующая сторона получает значительное преимущество.

Рассматриваемая новелла призвана минимизировать указанную проблему.

9. В арбитражном соглашении, предусматривающем администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, стороны своим прямым соглашением могут предусмотреть, что арбитражное решение является для сторон окончательным. Окончательное арбитражное решение не подлежит отмене. Если в арбитражном соглашении не предусмотрено, что арбитражное решение является окончательным, такое решение может быть отменено по основаниям, установленным процессуальным законодательством Российской Федерации.

Данная норма полностью согласуется с п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96, в соответствии с которым арбитражный суд прекращает производство по делу об отмене решения третейского суда, если установит, что третейское соглашение содержит положение, согласно которому решение третейского суда является окончательным.

Мотивированный отказ компетентного суда в разбирательстве по делу, по которому было заключено действительное арбитражное соглашение, не может быть признан отказом в доступе к правосудию в смысле ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., поскольку сторонами был предусмотрен иной порядок разрешения спора, отличный от стандартного судебного процесса, что являет собой пример реализации принципа автономии воли сторон*(8).

10. При перемене сторон в основном обязательстве арбитражное соглашение продолжает действовать. При перемене лица в обязательстве, применительно к которому заключено арбитражное соглашение, оно действует в отношении как первоначальных, так и новых кредитора и должника.

До вступления в силу Закона N 382-ФЗ данный вопрос остро дискутировался как учеными, так и практиками. При этом, на наш взгляд, Гражданский кодекс РФ достаточно конкретно определял, что автономность арбитражного соглашения нельзя трактовать расширительно, что отражено в ранних работах*(9).

В соответствии со ст. 384 ГК РФ при заключении договора цессии права и обязанности первоначального кредитора переходят к новому кредитору на тех условиях и в том объеме, в котором они существуют на момент перехода права, это относится и к условию об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.

Должник не может отказаться в одностороннем порядке рассматривать спор в международном коммерческом арбитраже, потому что он был стороной, когда заключался первичный контракт, и он дал согласие на рассмотрение спора именно в конкретном коммерческом арбитраже.

Но при этом закон допускает, что новый кредитор и должник могут заключить абсолютно новое соглашение и выбрать совершенно иной способ урегулирования спора.

Правоприменительная практика также по-разному решала вопрос о действительности третейского соглашения при уступке прав требования по основному обязательству.

Так, Президиум ВАС РФ*(10) указывал: если первоначальный кредитор и должник подписывают отдельное от договора третейское соглашение, оно становится частью договора. В связи с этим новому кредитору и должнику не нужно повторно заключать арбитражное соглашение при уступке требований. Нет необходимости и предусматривать в договоре уступки требований перехода прав по третейской оговорке, поскольку право защищать интересы определенным способом и в суде, избранном первоначальными сторонами, также переходит к цессионарию.

Другие суды, например Мосгорсуд*(11), придерживались иного мнения. Независимо от того, есть ли в первоначальном договоре третейская оговорка, ее отсутствие в договоре уступки права (требования) означает, что спор должен рассматриваться компетентным судом.

Ранее неопределенность при переходе прав по арбитражной (третейской) оговорке по договору цессии по обязательству не соответствовала принципам свободы экономического оборота и автономии воли сторон, которые предполагают осуществление участниками такого оборота отношений, основанных на равенстве и взаимной выгоде, исключающее ущемление прав третьих лиц.

Следует отметить, что Закон N 382-ФЗ не лишен недостатков. Некоторые из нововведений характеризуются половинчатостью.

Так, ст. 17 нового Закона предоставляет третейскому суду (арбитражу) полномочия принятия обеспечительных мер, если стороны не договорились об ином. Такая же норма имелась в ранее действовавшей редакции Закона о МКА.

Но МКА крайне редко пользуется этим правом, что негативно в дальнейшем может сказаться на исполнении арбитражного решения.

В связи со сложившейся международной практикой, когда коммерческий арбитраж самостоятельно имеет право привлекать к ответственности за неисполнение принятого промежуточного решения об обеспечительных мерах, назрела необходимость следующего:

исключения из ст. 17 Закона N 382-ФЗ словосочетания "если стороны не договорились об ином", что расширяет возможности МКА для принятия решения об обеспечении иска;

дополнения ст. 17 Закона N 382-ФЗ пунктом о том, что в случае неисполнения одной из сторон отдельного решения об обеспечительных мерах арбитраж (третейский суд) может приостановить рассмотрение исковых требований или встречных исковых требований или отклонить их путем вынесения окончательного решения.

Аналогичные нормы закреплены в Регламенте Лондонского суда международного арбитража, Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ 2010 г.

Также обострилась терминологическая проблема, связанная с применением ст. 35 "Постановление третейского суда" Закона N 382-ФЗ, которая гласит: "По вопросам, не затрагивающим существа спора, третейский суд выносит постановление". Между тем в теории процессуального права постановление является итоговым, а не промежуточным решением.

Статья 37 ранее действовавшего Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" указывала, что по вопросам, не затрагивающим существа спора, третейский суд выносит определение. Представляется, что данный подход является более обоснованным.

Аналогичный подход применяется законодателем относительно вынесения определений в ходе рассмотрения гражданских дел государственными судами не по существу спора (ст. 15 АПК РФ и ч. 1 ст. 224 ГПК РФ).

Реформа законодательства о международном коммерческом арбитраже важна для нашей национальной экономики и направлена на поддержку идеи расширения применения в предпринимательской сфере МКА как одного из самых востребованных альтернативных способов разрешения экономических споров. Следовательно, новой задачей науки и правового регулирования должно стать создание более благоприятных правовых условий деятельности МКА для реализации стабильности хозяйствования и привлекательности юрисдикции Российской Федерации как места проведения третейского разбирательства с участием международных юридических лиц.

Библиографический список

1. Бодрова О. Реформа третейского законодательства // ЭЖ-Юрист. 2016. N 11.

2. Вилкова Н.Г. Пределы процессуальной свободы сторон в международном коммерческом арбитраже, или Являются ли стороны хозяевами арбитражного процесса? // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012.

3. Иншакова А.О., Антипов И.В. Позитивные факторы и гибкие правовые средства развития международного коммерческого арбитража // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2014. N 1(21).

4. Иншакова А.О. Реформа правовых основ деятельности международного коммерческого арбитража в Российской Федерации: предпосылки, обусловленность, перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. N 3.

5. Казаченок С.Ю. Арбитражные оговорки на страже реализации принципа гибкого разрешения внешнеэкономического спора // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2013. N 1.

6. Казаченок С.Ю. Арбитражное соглашение как средство правовых гарантий и планирования эффективной внешнеэкономической деятельности / под ред. А.О. Иншаковой. Волгоград: Из-во ВолГУ, 2014.

7. Казаченок С.Ю. Юридические последствия применения некоторых форм арбитражного соглашения // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2015. N 1(26).

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Иншакова А.О., Антипов И.В. Позитивные факторы и гибкие правовые средства развития международного коммерческого арбитража // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2014. N 1(21). С. 30-39.

*(2) См.: Иншакова А.О. Реформа правовых основ деятельности международного коммерческого арбитража в Российской Федерации: предпосылки, обусловленность, перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. N 3. С. 4-12.

*(3) СЗ РФ. 2016. N 1 (ч. I). Ст. 2.

*(4) См.: Казаченок С.Ю. Юридические последствия применения некоторых форм арбитражного соглашения // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2015. N 1(26). С. 129-136.

*(5) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

*(6) См.: Казаченок С.Ю. Арбитражные оговорки на страже реализации принципа гибкого разрешения внешнеэкономического спора // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2013. N 1. С. 72-75.

*(7) См.: Бодрова О. Реформа третейского законодательства // ЭЖ-Юрист. 2016. N 11. С. 8.

*(8) См.: Вилкова Н.Г. Пределы процессуальной свободы сторон в международном коммерческом арбитраже, или Являются ли стороны хозяевами арбитражного процесса? // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012. С. 51-67.

*(9) См.: Казаченок С.Ю. Арбитражное соглашение как средство правовых гарантий и планирования эффективной внешнеэкономической деятельности / под ред. А.О. Иншаковой. Волгоград: Из-во ВолГУ, 2014. С. 129.

*(10) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2012 г. N 9094/11 по делу N А40-117038/10-141-979.

*(11) См.: Определение Московского городского суда от 16 октября 2015 г. по делу N 33-30658/2015.