Актуальные правовые вопросы развития конкуренции в энергетической отрасли Европейского Союза (И.В. Гудков, журнал "Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения", N 2, март-апрель 2017 г.)

Актуальные правовые вопросы развития конкуренции в энергетической отрасли Европейского Союза*(1)

И.В. Гудков,

доцент кафедры правового регулирования

ТЭК Международного института энергетической

политики и дипломатии Московского

государственного института международных

отношений (Университета)

Министерства иностранных дел Российской Федерации,

кандидат юридических наук

Журнал "Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения", N 2, март-апрель 2017 г., с. 114-119.

Триада целей энергетической политики Европейского Союза (ЕС) включает конкурентоспособность, надежность поставок и устойчивое развитие.

Свободная конкуренция считается ключевым средством достижения цели конкурентоспособности: предполагается, что чем выше уровень конкуренции, тем ниже цены на энергию и более конкурентоспособной становится европейская экономика.

Правовыми средствами обеспечения конкуренции являются общие антимонопольные нормы ЕС и специальное вторичное законодательство о либерализации рынков электроэнергии и газа.

Общие антимонопольные нормы - это положения, запрещающие антиконкурентные соглашения, злоупотребление доминирующим положением, государственную помощь, предусмотренные учредительными договорами (актами первичного права), а также правила контроля экономической концентрации предприятий.

В число ключевых специальных норм вторичного законодательства входят требования доступа третьих лиц к объектам энергетической инфраструктуры, регулирования тарифов на транспортировку энергии, разъединения вертикально-интегрированных предприятий и раскрытия информации о деятельности субъектов энергетического рынка.

Цель применения совокупности этих норм состоит в том, чтобы создать из 28 энергетических рынков государств - членов ЕС единый "общеевропейский" либерализованный энергетический рынок, на котором энергетические продукты могут свободно перемещаться через границы и торговаться на ликвидных торговых площадках.

Евросоюзу удалось добиться определенного успеха в этом направлении: сроки контрактов на поставку и транспортировку энергетических продуктов в ЕС сокращаются, объемы продаж энергии на хабах растут, трансграничное движение энергетических продуктов между государствами - членами ЕС увеличивается.

В 2015 г. Европейская комиссия (Комиссия) в целях дальнейшего углубления интеграции энергетических рынков и усиления своей роли на международной энергетической арене запустила инициативу формирования Энергетического союза*(2), а в начале 2016 г. представила предложения по ее содержательному нормативно-правовому наполнению*(3).

Однако расширение "коммунитарного начала" в энергетической отрасли ЕС имеет объективные правовые лимиты, проистекающие из специфики Евросоюза как международной организации с ограниченной, целевой и делегированной компетенцией, что обусловливает сохранение за государствами-членами ЕС значительной роли в регулировании энергетических отношений на национальном уровне*(4).

С развитием конкуренции в энергетической отрасли ЕС связаны некоторые важные проблемные аспекты, в том числе имеющие отношение к энергетическому взаимодействию России и ЕС.

Во-первых, либерализация энергетического рынка ЕС осуществляется через поступательное усиление и расширение регулирования.

С начала либерализации энергетических рынков ЕС в 1996 г. прошло 20 лет, и за это время были приняты три так называемых энергетических пакета, каждый из которых придавал поступательное развитие специальным нормам, регулирующим энергетические отношения.

Регулирование естественно-монопольных сегментов с принятием каждого энергетического пакета становилось все более жестким и детальным.

Режим доступа третьих лиц эволюционировал от переговорного к регулируемому, разъединение счетов превратилось в структурное разъединение, объем раскрываемой операторами информации значительно вырос*(5).

Третий энергетический пакет 2009 г.*(6) заложил тенденцию к максимальной детализации специальных норм через внедрение "общеевропейских" сетевых кодексов, которые подробно регламентируют всю совокупность отношений, связанных с доступом к энергетической инфраструктуре и ее использованием*(7).

Во-вторых, развитие специального энергетического законодательства ЕС оказывает влияние на практику применения общих антимонопольных норм.

Применяя общие антимонопольные нормы, Комиссия воплощает в жизнь цели "либерализационного" энергетического законодательства.

При этом метод запретов и штрафов применяется ею как последнее средство. Преимущественным методом является достижение с обвиняемыми предприятиями договоренности о так называемых проконкурентных обязательствах поведенческого или структурного характера, которые устраняют антимонопольные озабоченности Комиссии, позволяя ей закрыть дела о нарушениях.

Примерами таких обязательств служат обязательства по продаже сетевых активов, высвобождению для конкурентов определенной доли мощности инфраструктуры, сокращению сроков действия контрактов или объемов поставки по ним.

Примечательно, что через проконкурентные обязательства Комиссия зачастую добивается тех результатов, которые не могли бы быть достигнуты в рамках применения специального энергетического законодательства. Например, Третий энергетический пакет не предусматривает обязательного отчуждения поставщиками энергии сетевой инфраструктуры, в то время как в рамках проконкурентных обязательств Комиссии удалось добиться от ряда крупнейших энергетических предприятий ЕС "добровольного" согласия на продажу сетевых активов*(8).

В-третьих, режим, установленный специальным энергетическим законодательством ЕС, затрудняет инвестиции в новую энергетическую инфраструктуру, что обосновывает необходимость изъятий из него.

Такие базовые нормы либерализационного законодательства, как доступ третьих лиц, регулирование тарифов и структурное разъединение, с одной стороны, позволяют открыть доступ на рынок новых игроков и стимулировать конкуренцию.

С другой стороны, эти же нормы служат препятствием для строительства новой энергетической инфраструктуры, поскольку лишают инвесторов твердых гарантий окупаемости инвестиций.

В целях привлечения инвестиций энергетическое законодательство ЕС предусматривает возможность выдачи изъятий (exemptions) из этих норм для новых крупных инфраструктурных проектов.

Изъятия являются индивидуальными (предоставляются конкретным проектам) и временными (предоставляются только на период окупаемости инвестиций). При принятии решений о выдаче изъятий и определении их условий правоприменительные органы пользуются большой субъективной свободой, что порождает дефицит предсказуемости и единообразия и, как следствие, риск дискриминации. Случай с газопроводом "ОПАЛ" (наземным продолжением "Северного потока-1" на территории Германии) является наглядным примером такого рода*(9).

На практике большая часть новых крупных сетевых объектов в ЕС строится в режиме изъятий (только в газовой отрасли их было представлено более 20)*(10), что свидетельствует об инвестиционно-запретительном характере общего режима, установленного специальным энергетическим законодательством ЕС.

В-четвертых, для обеспечения необходимых инвестиций в создание новой инфраструктуры в ЕС вводится обязательное сетевое планирование и расширяется поддержка проектов "общего интереса".

Помимо изъятий в ЕС применяются также иные меры, призванные обеспечить необходимые инвестиции в сетевое развитие. Можно сказать, что по вопросам сетевого развития в ЕС проводится политика "кнута и пряника".

"Кнут" - это усиление административного вмешательства в сетевое развитие*(11). Третий энергетический пакет ввел правило, согласно которому в каждом государстве - члене ЕС строительство сетей должно осуществляться в соответствии с национальным десятилетним планом сетевого развития (network development plan), который рассматривается национальным энергетическим регулятором и подлежит регулярному обновлению. При этом реализация определенной категории проектов, включенных в этот план, является обязательной для операторов сетей*(12). Такой подход означает серьезное ограничение свободы предпринимательской деятельности, продиктованное публичным интересом.

Примечательно, что вопросы сетевого планирования и развития - ключевые для обеспечения надежности энергетических поставок - оставлены для решения на уровне государств - членов ЕС*(13). Это является наглядным примером действия принципа субсидиарности в энергетической отрасли: поскольку у интеграционного образования нет необходимой квалификации в вопросах сетевого строительства, их решение признается более эффективным осуществлять на национальном уровне.

"Пряник" - это (помимо указанных выше изъятий) оказание регулятивной, финансовой и политической поддержки тем инфраструктурным проектам, которые наделены статусом "общего интереса" (common interest). Список этих проектов составляется и раз в два года обновляется на основе специального регламента, определяющего условия и процедуру предоставления статуса "общего интереса"*(14). Основное преимущество статуса "общего интереса" - прохождение разрешительных процедур по ускоренной схеме. Что касается финансовой поддержки из фондов ЕС, то ее лимиты, хотя и были в 2013 г. увеличены специальным регламентом, все равно остаются весьма скромными по сравнению с общими инвестиционными потребностями*(15).

Практика показывает, что значение статуса "общего интереса" не стоит переоценивать: наделение им проекта не является достаточной гарантией его успешной реализации (пример "Набукко").

В-пятых, проявляется стремление ЕС распространить внутренние нормы на импортно-экспортные отношения, но это имеет объективные правовые ограничения.

ЕС зависит от импорта углеводородов и стремится распространить свое регулирование на отношения, связанные с импортом углеводородов из третьих стран и строительством инфраструктуры, связывающей ЕС с третьими странами. Причем в ряде случаев это стремление имеет определенный политический подтекст*(16).

Так, широкую огласку получили ведущееся Комиссией с 2012 г. антимонопольное расследование против Газпрома*(17), негативные оценки представителями Комиссии проекта морского газопровода "Северный поток - 2" и заявления о применимости к нему ограничительных норм Третьего энергетического пакета*(18).

Однако правоприменительные возможности Комиссии во "внешней" сфере объективно более ограничены, чем в пределах внутреннего рынка ЕС.

Если говорить о нормах антимонопольного права ЕС, то, с одной стороны, сфера их действия достаточно широка в силу действия доктрин эффекта (effects doctrine) и имплементации (implementation doctrine), которые позволяют распространить юрисдикцию на сделки с иностранным лицом, если эти сделки соответственно имеют значительный эффект или исполняются на территории ЕС.

С другой стороны, экстерриториальная юрисдикция ЕС ограничена доктриной международной вежливости (international comity), которая требует проявлять "сдержанность и самоограничение" в делах, затрагивающих важные интересы иностранных государств. Кроме того, доктрины "действия государства" (act of state doctrine) и "государственного принуждения" (state compulsion doctrine) в целом исключают юрисдикцию Комиссии над сделками, сторонами которых являются государства или которые заключены во исполнение суверенной воли государств*(19).

Эти исключения могут иметь большое практическое значение в ТЭК, так как нередко коммерческие сделки в этой отрасли заключаются во исполнение предписаний государств, например на базе межправительственных соглашений. Показательно в связи с этим, что все антимонопольные озабоченности Комиссии, вызванные поведением экспортеров из третьих стран, разрешались с применением механизма межгосударственных консультаций. По мнению К. Талуса, исследователя европейского энергетического права, "зависимость ЕС от импорта энергии затрудняет экстерриториальное применение конкурентных норм ЕС... в отношении внешних поставщиков", что объясняется "политическим принятием решений и ролью, которую играют соображения надежности поставок энергии", поскольку "право применяется лишь тогда, когда это политически возможно"*(20).

Что касается норм специального энергетического законодательства ЕС, то их цель состоит в создании внутреннего рынка EC и по этой причине они неприменимы к экспортно-импортным отношениям.

Сложившаяся практика показывает, что ни один из морских трубопроводов, по которым ЕС импортирует газ из третьих стран, не соответствует требованиям внутреннего энергетического законодательства ЕС, и ЕС не требовал обеспечить такое соответствие*(21). Отклонение от этой практики применительно к конкретному газопроводу из отдельно взятой страны-экспортера было бы, как представляется, дискриминационным.

Итак, конкурентно-правовой режим в энергетике ЕС, имеющий два взаимодействующих между собой уровня (общее антимонопольное право и специальное энергетическое законодательство), активно развивается в сторону усиления и углубления регулирования естественно-монопольных видов деятельности.

В то же время конкурентно-правовой режим ЕС находится в определенном конфликте с политикой обеспечения надежности поставок энергии, поскольку затрудняет инвестиции в развитие инфраструктуры на территории Евросоюза. Это диктует необходимость принятия особых мер, направленных на поощрение сетевого развития в форме предоставления инвестиционных стимулов (изъятия, статус "общего интереса") и наложения инвестиционных обязательств (национальные планы сетевого развития).

При этом применение конкурентно-правового режима ЕС к импортно-экспортным отношениям имеет объективные правовые ограничители, что диктует необходимость их специфической правовой оценки с позиций как европейского, так и международного права.

Библиографический список

Barnes A. Dispelling the Regulatory Myths about Nord Stream 2: Presentation to the European Gas Conference. 22.01.2016. URL: http://www.theenergyexchange.co.uk/wp-content/uploads/2016/01/Alex-Barnes -Gazprom.pdf.

Energy Law in Europe / eds. by M. Roggenkamp, C. Redgwell, A. Ronne, I. Del Guayo. 3rd ed. Oxford, 2016.

Lissek U. Regulation of Nord Stream 2: Rule of Law, Equal Treatment and Due Process. A View from the Project Developer // CEPS Commentary. 2016.

Offenberg P. The European neighborhood Policy and the EU's Security of Supply with Natural Gas // Jacques Delors Institute. January, 2016.

Sefcovic M. Nord Stream is Not in Conformity with the Energy Union's Goals. Euractiv. URL: https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/interview/sefcovic-nord-st reamisnot-in-conformity-with-the-energy-union-s-goals; SPEECH/15/5797. Commissioner Arias Canete at the European Parliament Plenary: Opening and Concluding Remarks. Strasbourg. 07.10.2015.

Talus К. Vertical Natural Gas Transportation Capacity, Upstream Commodity Contracts and EU Competition Law. Wolters Kluwer. 2011.

Talus K. EU Energy Law and Policy. A Critical Account. Oxford, 2013.

Гудков И.В. Антимонопольное регулирование энергетической сферы в Европейском Союзе//Энергетическое право. 2012. N 1.

Гудков И.В. Европейская комиссия против Газпрома: рядовое дело или попытка одностороннего пересмотра "правил игры" на газовом рынке? // Интернет-журнал "Вся Европа". 2015. N 6.

Гудков И.В. Изъятия из общего правового режима как средство привлечения инвестиций в новые проекты газовой инфраструктуры на территории Европейского Союза // Правовой энергетический форум. 2016. N 2.

Гудков И.В. Каким будет Европейский энергетический союз? // Нефть, газ и право. 2015. N 2.

Гудков И.В. Компетенция Европейского Союза по регулированию отношений в энергетической сфере // Международное экономическое право. 2016. N 1.

Гудков И.В. Новые правила для энергетический инфраструктуры Европейского Союза // Нефть, газ и право. 2013. N 4.

Гудков И.В. Новые предложения Европейской комиссии по регулированию отношений в сфере надежности поставок газа и международного энергетического сотрудничества // Интернет-журнал "Вся Европа". 2016. N 9.

Гудков И.В. Проблемы международно-правового регулирования энергетических отношений на примере взаимодействия России и Европейского Союза // Закон. 2015. N 1.

Гудков И.В. Третий энергетический пакет Европейского Союза // Нефть, газ и право. 2010. N 3.

Гудков И., Ощепкова И. "Общеевропейские" сетевые кодексы - новые инструменты регулирования отношений по транспортировке газа в Европейском Союзе // Нефть, газ и право. 2016. N 1.

Селиверстов С.С., Гудков И.В. Энергетическое право Европейского Союза: учебник. М., 2014.

------------------------------------------------------------------------

*(1) В основе статьи - доклад автора на XI Ежегодных научных чтениях, посвященных памяти профессора С.Н. Братуся (Москва, 2 ноября 2016 г.). Настоящая статья отражает личную точку зрения автора и не представляет официальную точку зрения какого-либо учреждения или организации.

*(2) См. подробнее: Гудков И.В. Каким будет Европейский энергетический союз? // Нефть, газ и право. 2015. N 2.

*(3) См. подробнее: Гудков И.В. Новые предложения Европейской комиссии по регулированию отношений в сфере надежности поставок газа и международного энергетического сотрудничества // Интернет-журнал "Вся Европа". 2016. N 9.

*(4) См. подробнее: Гудков И.В. Компетенция Европейского Союза по регулированию отношений в энергетической сфере // Международное экономическое право. 2016. N 1.

*(5) Об истории либерализации энергетического рынка ЕС и развития энергетического законодательства см.: Селиверстов С.С., Гудков И.В. Энергетическое право Европейского Союза: учебник. М., 2014.

*(6) Третий энергетический пакет ЕС включает следующие нормативные правовые акты: 1) Третья газовая директива (Directive No. 2009/73/ЕС of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in natural gas and repealing Directive No. 2003/55/EC); 2) Третья электроэнергетическая директива (Directive No. 13 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of July 2009 concerning common rules for internal market in electricity and repealing Directive No. 2003/54/EC); 3) Регламент о доступе к газовым сетям (Regulation No. 715/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions of access to the natural gas transmission networks and repealing Regulation (EC) No. 1775/2005); 4) Регламент о доступе к электроэнергетическим сетям (Regulation N 714/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 on conditions of access to the networks for cross-border exchanges in electricity and repealing Regulation (EC) No. 1228/2003); 5) Регламент об Агентстве кооперации энергетических регуляторов (Regulation No. 713/2009 of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 establishing an Agency for the Cooperation of Energy Regulators). Обзор Третьего энергетического пакета ЕС см.: Гудков И.В. Третий энергетический пакет Европейского Союза // Нефть, газ и право. 2010. N 3.

*(7) О сетевых кодексах см.: Гудков И., Ощепкова И. "Общеевропейские" сетевые кодексы - новые инструменты регулирования отношений по транспортировке газа в Европейском Союзе // Нефть, газ и право. 2016. N 1.

*(8) Подробнее о практике применения конкурентных норм в энергетической сфере ЕС, включая анализ проконкурентных обязательств, см.: Гудков И.В. Антимонопольное регулирование энергетической сферы в Европейском Союзе // Энергетическое право. 2012. N 1.

*(9) Подробнее о режиме изъятий см.: Гудков И.В. Изъятия из общего правового режима как средство привлечения инвестиций в новые проекты газовой инфраструктуры на территории Европейского Союза // Правовой энергетический форум. 2016. N 2.

*(10) URL: https://ec.eiiropa.eu/energy/sites/ener/files/documents/exemption_decisio ns_15.pdf. Размещенные на указанном сайте решения Комиссии об изъятиях представлены в большинстве случаев в виде проектов решений без номера и в некоторых случаях не переведены на английский язык. Данный список включает изъятия, представленные на базе ст. 36 Третьей газовой директивы, и изъятия, представленные на основе ст. 22 ранее действовавшей Второй газовой директивы. Обзор решений об изъятиях, вынесенных по состоянию на 2011 г., см.: Tains К. Vertical Natural Gas Transportation Capacity, Upstream Commodity Contracts and EU Competition Law. Wolters Kluwer, 2011. P. 102-112.

*(11) Energy Law in Europe / eds. by M. Roggenkamp, C. Redgwell, A. Ronne, I. Del Guayo. 3rd ed. Oxford, 2016. P. 272.

*(12) Так, ст. 22 (7) Третьей газовой директивы ЕС предусматривает, что реализация проектов, запланированных согласно национальным планам сетевого развития к осуществлению на ближайшие три года, является обязательной для операторов систем транспортировки.

*(13) На уровне ЕС предусматривается принятие "общеевропейского" десятилетнего плана сетевого развития, но данный план в отличие от национальных планов является индикативным, а не обязательным.

*(14) Regulation (EU) No 347/2013 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2013 on guidelines for trans-European energy infrastructure and repealing Decision No. 1364/2006/EC and amending Regulations (EC)No. 713/2009, (EC)No. 714/2009 and (EC) No. 715/2009. Подробнее о режиме проектов "общего интереса" см.: Гудков И.В. Новые правила для энергетической инфраструктуры Европейского Союза // Нефть, газ и право. 2013. N 4.

*(15) Regulation (EU) No. 1316/2013 of the European Parliament and of the Council of 11 December 2013 establishing the Connecting Europe Facility, amending Regulation (EU) No. 913/2010 and repealing Regulations (EU) No. 680/2007 and (EC) No. 67/2010. В рамках данного регламента на поддержку проектов "общего интереса" на 2014-2020 гг. выделено 5,8 млрд. евро, что является достаточно скромной суммой, так как покрывает всего 3% от общих инвестиционных потребностей (200 млрд. евро) на развитие сетей в указанный период.

*(16) О политико-правовых проблемах взаимодействия России и ЕС см.: Гудков И.В. Проблемы международно-правового регулирования энергетических отношений на примере взаимодействия России и Европейского Союза // Закон. 2015. N 1.

*(17) Антимонопольное дело Комиссии против Газпрома имеет номер 39816 и называется Upstream gas supplies in Central and Eastern Europe. URL: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=l _39816. Подозрения Комиссии были опубликованы 4 сентября 2012 г., когда было объявлено о начале формального расследования: Antitrust: Commission Opens Proceedings Against Gazprom. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-937_en.htm 22 апреля 2015 г. Комиссия приняла заявление о возражениях (statement of objections), в котором сформулировала конкретные обвинения в адрес российского поставщика газа: Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Gazprom for Alleged Abuse of Dominance on Central and Eastern European Gas Supply Markets. URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4828_en.htm.

*(18) См.: Sefcovic M. Nord Stream is Not in Conformity with the Energy Union's Goals. Euractiv. URL: https://www.euractiv.com/section/europe-s-east/interview/sefcovic-nord-st reamisnot-in-conformity-with-the-energy-union-s-goals; SPEECH/15/5797. Commissioner Arias Canete at the European Parliament Plenary: Opening and Concluding Remarks. Strasbourg. 07.10.2015.

*(19) Подробный анализ дела "Комиссия против Газпрома", включая рассмотрение указанных доктрин, см.: Гудков И.В. Европейская комиссия против Газпрома: рядовое дело или попытка одностороннего пересмотра "правил игры" на газовом рынке? // Интернет-журнал "Вся Европа". 2015. N 6.

*(20) Talus K. EU Energy Law and Policy. A Critical Account. Oxford, 2013. P. 137.

*(21) См.: Barnes A. Dispelling the Regulatory Myths about Nord Stream 2: Presentation to the European Gas Conference. 22.01.2016. URL: http://www.theenergyexchange.co.uk/wp-content/uploads/2016/01/Alex-Barnes -Gazprom.pdf. О правовом режиме, применяемом к морским трубопроводам, по которым газ транспортируется в ЕС из третьих стран, см.: Offenberg P. The European Neighborhood Policy and the EU's Security of Supply with Natural Gas // Jacques Delors Institute. January, 2016. P. 17-20. См. также: Lissek U. Regulation of Nord Stream 2: Rule of Law, Equal Treatment and Due Process. A View from the Project Developer // CEPS Commentary. 2016. 15 Nov.