О недопустимости признания террористов субъектами международного гуманитарного права (Н.А. Чернядьева, журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 3, март 2017 г.)

О недопустимости признания террористов субъектами международного гуманитарного права

Н.А. Чернядьева,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры трудового и международного права,

Пермский государственный национальный

исследовательский университет

Журнал "Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение", N 3, март 2017 г., с. 93-98.

В международном гуманитарном праве (далее - МГП) существует проблема правового статуса субъектов, участвующих в вооруженных конфликтах на стороне международных террористических организаций.

Должны ли мы считать указанных субъектов комбатантами, или непривилегированными (незаконными) комбатантами, или преступниками-террористами? Имеет ли правовое значение для квалификации то, что террористическое деяние совершено в период вооруженного конфликта, в котором одна из сторон - негосударственное образование?

Те авторы, которые являются сторонниками точки зрения, что противодействие терроризму должно регулироваться нормами МГП, причисляют участников подобных выступлений либо к комбатантам, либо к незаконным комбатантам. Так, например, С.А. Ковалев всех противостоящих правительственным или оккупационным войскам называет "повстанцами", независимо от характера конфликта, а возможность обозначения "...полноценной войны "антитеррористической операцией" - "лукавым и двусмысленным языком политики"*(1).

В.Н. Русинова считает, что если члены террористической организации де-факто представляют собой правительственную армию (как это было в Афганистане в период Талибана, до конца 2001 г.), то они подпадают под понятие комбатантов. Следовательно, к ним должны быть применены все соответствующие нормы Женевских конвенций, на них распространяется статус военнопленных, они не могут быть привлечены к ответственности за применение силы против комбатантов противника. В случае немеждународного вооруженного конфликта в отношении участников подобных преступных образований, считает исследователь, корректно использовать термин "незаконный комбатант"*(2). Аналогичную точку зрения ранее высказывал М. Сассоли*(3).

Министерство обороны США в новой инструкции/руководстве о правилах ведения войны (2015) использует термин "непривилегированная воюющая сторона", понимая под ним любых лиц, которые участвуют в военных действиях, соответствуют одной или нескольким позициям строевого статуса (например, могут стать объектом нападения и задержания), но которые не имеют права на какие-либо привилегии комбатанта (например, военный иммунитет и статус военнопленного)*(4). Террористы, наряду с другими иррегулярными воинскими образованиями, подпадают под эту категорию*(5). По мнению Министерства обороны США, непривилегированные воюющие могут рассчитывать на применение к ним лишь основных гарантий гуманного обращения к ним (элементарных соображений гуманности), предусмотренных в обычаях международного права*(6).

Нельзя согласиться ни с тем, что террористы могут выступать в качестве субъектов МГП - комбатантов, ни с тем, что они могут выступать в качестве нарушителей МГП - незаконных (непривилегированных) комбатантов.

Во-первых, отметим, что признание комбатантами de lege lata влечет недопустимую легализацию феномена терроризма, введение его в ранг признаваемого и регулируемого, а не запрещаемого, социально-политического и правового явления.

Во-вторых, террористы не могут быть признаны представителями воюющей стороны: если они не относятся к составу действующих вооруженных сил государства (сил сопротивления), то не могут представлять какой бы то ни было признанный субъект МГП. Соответственно, они не могут получить статус военнопленного. Кроме того, у задержания и лишения свободы военнопленного совершенно иные цели, чем у задержания и лишения свободы субъекта террористического поведения. Во время традиционного конфликта вражеские силы до окончания войны ведут активные боевые действия. Решение о пленении принимается в отношении неопределенного круга лиц на основании общепризнанного предположения, что трудоспособный враг вернется к борьбе в составе вооруженных сил противника. Поэтому считается, что освобождение пленных целесообразно проводить после окончания военных действий.

Задержание террористов преследует иную цель: предотвращение будущего преступного поведения и возможность предания суду для назначения уголовного наказания (превентивно-пенитенциарная цель). Террористы, как правило, не связаны присягой в своем боевом статусе, не решают задачи, присущие признанным субъектам международно-правового пространства. Их поведение характеризуется иной, более высокой степенью социальной опасности, чем классическое участие в вооруженном конфликте.

В-третьих, террористы, как правило, не атрибутированы как вооруженные силы государства: наличие у них ответственного командования, знаков различия, внутренней дисциплины и приказного порядка поведения вызывает сомнение. Соответственно, в правоприменительной практике возникают проблемы квалификации их деяний как участников воюющей стороны.

В-четвертых, существуют процессуальные различия между оформлением и судебным сопровождением задержанных комбатантов и террористов. Первые подлежат специфической процедуре, возможно, внесудебной, осуществляемой в рамках оборонного ведомства государства. А террористы, как преступники, подлежат следствию и суду в соответствии с национальными уголовно-процессуальными нормами.

По поводу включения террористов в категорию незаконных комбатантов (в рамках международных вооруженных конфликтов) либо гражданского населения (если речь идет о немеждународных вооруженных конфликтах) можно возразить следующее.

Во-первых, необходимо дифференцировать степень общественной опасности деяний лиц, которые взялись за оружие в военных действиях, и активных участников террористических организаций, воюющих за антицивилизационные, античеловечные идеалы. Первые участвуют в конфликте, исполняя приказы, реализуя волю субъекта политико-правового пространства. За пределами войны они не должны представлять опасность для правопорядка. Поэтому, например, ст. 6 (5) Дополнительного протокола II*(7) предлагает государствам проводить масштабную амнистию всех задержанных и лишенных свободы после окончания немеждународного конфликта.

Поведение террористов не обусловлено военной ситуацией. Окончание военного конфликта не станет причиной для отказа от преступного поведения: они останутся носителями недопустимой идеологии, участниками запрещенных организаций, возможно, будущими (или уже состоявшимися) исполнителями терактов на "мирной" территории.

Во-вторых, круг возможных составов преступлений террористического характера значительно шире, чем совершение терактов внутри боевых действий. МГП не рассматривает как правонарушения: организацию террористического сообщества, оправдание терроризма, пропаганду и финансирование терроризма, рекрутирование в целях терроризма и т.д. Однако если будет признано, что террористы получают статус субъектов МГП, может возникнуть коллизия распространения правил о незаконных комбатантах и иных нарушителях МГП на других лиц, преимущественно гражданских, которые причастны к боевому террористическому преступлению. К. Брэдли приводит в качестве примера ситуацию, в которой пожилая дама из Швейцарии внесла деньги в благотворительный фонд, который, как оказалось, поддерживал деятельность Аль-Каиды. Согласно законодательству США она должна считаться непривилегированным комбатантом и подлежать пленению по нормам МГП*(8).

В-третьих, если речь идет о международных вооруженных конфликтах, необходимо отметить несоответствие террористов требованиям, установленным п. 4 ст. 1 Дополнительного протокола I*(9), о целевом характере борьбы негосударственного субъекта (против колониального господства и иностранной оккупации; против расистских режимов; в осуществлении своего права на самоопределение). Из этого следует, что террористы формально не подпадают под действие Дополнительного протокола I, даже если принимают участие в международном вооруженном конфликте.

В Дополнительном протоколе II, в котором речь идет преимущественно о защите гражданского населения, правовой статус лиц, участвующих в немеждународном вооруженном конфликте, не раскрывается. Это дает основание ряду исследователей, в том числе и представляющих официальную позицию Международного Красного Креста, считать, что на них распространяется режим гражданского населения*(10)". Такое положение необходимо признать недопустимым, дискредитирующим правовой статус гражданского населения в целом, не вносящим ясности в вопрос о комплексе прав и обязанностей воюющих лиц в немеждународном конфликте и действительно "мирных", не принимающих участия в вооруженных выступлениях граждан.

Специальный докладчик ООН по вопросу о внесудебных казнях Ф. Алстон в 2006 г. акцентировал внимание на необходимости защиты гражданского населения, на опасности дезориентации должностных лиц по поддержанию правопорядка, угрозе жизни невинных людей и [вероятности] логического обоснования ошибок, уводящих от решения подлинно сложных проблем, которые возникают в связи с угрозой правовой неопределенности статуса гражданских лиц и вышедших из строя представителей воюющих сторон*(11).

Несовершенство существующего правового регулирования рассматриваемой сферы позволило ряду исследователей, например С. Захари, прийти к выводу, что термин "незаконный комбатант" является лишь "описательной" фразой, а не юридической категорией; для нее нет места в правовом пространстве*(12).

В научной литературе высказано мнение, что целесообразно в рамках МГП разработать либо самостоятельный акт, либо как специальный раздел для Дополнительного протокола II комплекс правовых норм, посвященных "нестандартным" участникам вооруженных конфликтов, к которым исследователи относят и террористов*(13). Это предложение представляется недостаточно убедительным. В случае его реализации может возникнуть опасность правовой коллизии между нормами гуманитарного права и уголовного права, если они посвящены правовому статусу террористов; не будет прозрачной ситуация с кругом субъектов, отвечающих за противодействие террористической угрозе; сложится двусмысленность в отношении правовой судьбы задержанных лиц, обвиняемых в террористических преступлениях.

Представляется более правильным детально урегулировать все вопросы правового статуса террористов, в том числе и в части обеспечения защиты их личного статуса, в рамках специального антитеррористического права. Необходимо исходить из того, что террористы - это преступники, они должны иметь особый правовой статус, оцениваться за пределами МГП.

При этом нельзя поддержать точку зрения, например, В. Вилковой и Ю. Динштейна, что исключение террористов из круга субъектов МГП повлечет лишение их защиты с помощью норм международного права, оставит их на правовое усмотрение задержавшего их государства*(14).

Действительно, МГП создает режим защиты для всех участников - физических лиц в вооруженном конфликте. В отношении тех, кто незаконно принимает участие в боевых действиях, применяются так называемые минимальные гарантии, в том числе недопустимость внесудебных казней, право на гуманное обращение, право на судебные процедуры в независимом и должным образом созданном суде (общая ст. 3; ст. 5 четвертой Женевской конвенции; ст. 75 Дополнительного протокола I; ст. 4, 5, 6 Дополнительного протокола II). Все эти правила, как отмечено в нескольких актах Международного суда ООН*(15), в силу своей фундаментальности должны соблюдаться всеми государствами*(16). Об обычном характере гарантий, установленных в ст. 75 Дополнительного протокола I, и в силу этого их обязательности говорилось в решениях высших национальных судов США и Израиля - государств, не являющихся участниками этого документа*(17).

Соответственно, можно сделать вывод, что вооруженное противодействие терроризму не отрицает применимости к физическим лицам - террористам гарантий и правовой защиты, имеющих обычно-правовой характер.

Еще один довод в пользу исключения террористов из круга субъектов МГП - это закрепление в праве прав человека всех основных защитных механизмов и гарантий, обеспечивающих должную досудебную и судебную поддержку для террористов. А. Паулюс, М. Вашакмадзе на основе анализа дела McCann у. United Kingdom (ЕСПЧ) сделали вывод, что защита, предоставляемая правом прав человека, в отношении террористов - участников немеждународных вооруженных конфликтов шире, чем защита, предоставляемая МГП*(18). Аналогичные выводы следуют и из других дел, связанных с контртеррористической борьбой, рассмотренных ЕСПЧ*(19).

А. Аветисян считает, что основные гарантии, предусмотренные для участников немеждународных вооруженных конфликтов, заимствованы из соответствующих соглашений по правам человека*(20)".

П.Г. Зверев пишет о максимальной близости и возможности слияния в недалеком будущем правозащитных комплексов МГП и права прав человека*(21).

К. Брэдли указывает, что обычные международно-правовые средства защиты прав человека значительно шире, чем те, которые предусмотрены минимальными стандартами МГП, и включают в том числе договоры в области прав человека, такие как Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения*(22).

В.Н. Русинова доказывает интегративный характер норм МГП и права прав человека в части обеспечения прав человека в вооруженных конфликтах, считает, что такой подход существенно снижает возможность государства манипулировать как фактами, так и правом, признавая или нет наличие вооруженного конфликта*(23).

Таким образом, можно признать безосновательными опасения, что задержанные участники террористических группировок окажутся без защиты международного права.

Итак, подведем итоги исследования. Имеются обоснованные возражения теоретического и практического характера для признания лиц, ведущих террористическую деятельность, субъектами МГП.

МГП не предусматривает полноценного регулирования отношений с участием нетрадиционных субъектов военного конфликта, в том числе и террористов. Сторонники включения этой категории лиц в систему субъектов МГП признают необходимость выборочного применения к ним правил и использования, помимо норм МГП, иных правовых комплексов (в связи с отсутствием необходимых инструментов реагирования внутри МГП)*(24). Подобная непоследовательность правоприменения не может считаться допустимой, соответствующей принципам справедливости, гуманизма, правовой определенности. Не логично в рамках одного общественного отношения частично считать террористов субъектами МГП (например, в период активных военных действий), а частично - ожидать, что иные правоотношения с их участием будут юрисдикционно подведомственны другим правовым комплексам. Кроме того, признание за ними правового статуса, как и у иных участников вооруженных конфликтов, влечет за собой категориальное смешение, способствует сохранению правовой неопределенности при разграничении террористов и борцов за свободу и национальную независимость.

Библиографический список

1. Аветисян А. Защита прав лиц, вовлеченных в вооруженный конфликт немеждународного характера [Текст] / А. Аветисян // International Humanitarian Law: Problems and Perspectives for Development. (Collected Articles). - Yerevan. - Rau Publishing House. - 2009. - C. 25-42.

2. Гражданские и политические права, включая вопросы об исчезновениях и казнях без надлежащего судебного разбирательства. Внесудебные казни, казни без надлежащего судебного разбирательства или произвольные казни. Доклад Специального докладчика Филипа Алстона. E/CN.4/2006/53. 8 March 2006. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: / http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/ sessions/6 2/listdocs.htm.

3. Найер А. Военные преступления. Геноцид. Террор. Борьба за правосудие. [Текст]: моногр. / А. Найер. - М.: Юристъ, 2000. - 368 с.

4. Короткий Т.Р. Понятие "незаконные комбатанты" и их правовой статус [Текст] / Т.Р. Короткий // Науковi працi Одеськоi национальной юридичноi академi / голов. ред. С.В. Кiвалов; MOH Украiни, ОНЮА. - Одеса: Юрид. л-ра, 2009. - Т. 8. - С. 242-251.

5. Паулюс А., Вашакмадзе М. Ассиметричная война и понятие вооруженного конфликта - попытка разработать концептуальную модель. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: /icrc.org>rus/assets/files...paulus.pdf.

6. Процун С.С. О возможности повышения эффективности применения норм МГП в вооруженных конфликтах с участием международных террористических организаций. [Текст] / С.С. Процун // Альманах Международного права. - Выпуск 2. - 2010. - С. 317-327.

7. Русинова В.Н. Права человека в вооруженных конфликтах: соотношение норм Международного гуманитарного права и Международного права прав человека. [Текст]: дис. д.ю.н. 12.00.10 / В.H. Русинова. - М., 2016. - 466 с.

8. Русинова В.Н. Проблемы регулирования статуса "незаконных комбатантов" в международном гуманитарном праве. [Текст] / В.H. Русинова // Вестник РГУ им. II. Канта. 2008. - Вып. 9. Экономические и юридические науки. - С. 19-27.

9. Сассоли М., Олсон Л.М. Взаимодействие международного гуманитарного права и права прав человека там, где это действительно важно: допустимость убийства и интернирования боевиков во время немеждународных вооруженных конфликтов. [Текст] / М. Сассоли, Л.M. Олсон // Международный журнал Красного Креста. - Выпуск N 871 - 2008. - С. 163-204.

10. Bilkova V. Unlawful Combatants - Legal Concept, Descriptive Expression or Political Device? // International Humanitarian Law: Problems and Perspectives for Development. (Collected Articles). - Yerevan. Rau Publishing House. 2009. - C. 43-79.

11. Bradley C.A. The United States, Israel, and Unlawful Combatants (2009) // Duke Law School Faculty Scholarship Series. Paper 177. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: / http://lsr.nellco.org/duke_fs/177/.

12. Dinstein Y. The Distinction between Unlawful Combatants and War Criminals // International Law at a Time of Perplexity (Mfflanges Rosenne). - Dordrecht. Nijhoff. - 1989. - P. 103-116.

13. Sassoli M. Symposium on the Guantanamo Entanglement - The Status of Persons Held in Guantanamo under International Humanitarian Law. // Journal of International Criminal Justice. - 2004. - N 2.1(96). - P. 96-106.

14. Zachary, S. Between the Geneva Conventions: Where Does the Unlawful Combatant Belong. // Israel Law Review. - 2005. - Vol. 38, N 1-2. - P. 37-417.

15. Zverev, P.G. The Problems of Interaction of International Human Rights Law and International Humanitarian Law during Armed Conflicts // Международное право. - 2015. - N 4. - С. 1-22.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Ковалев С.А. Предисловие к книге А. Найера. Военные преступления. Геноцид. Террор. Борьба за правосудие. М., 2000. С. 10.

*(2) Русинова В.Н. Проблемы регулирования статуса "незаконных комбатантов" в международном гуманитарном праве // Вест. РГУ им. И. Канта. 2008. Вып. 9. Экономические и юридические науки. С. 25, 26.

*(3) Sassoli M. Symposium on the Guantanamo Entanglement - The Status of Persons Held in Guantanamo under International Humanitarian Law// Journal of International Criminal Justice. 2004. N 2.1 (96). Р. 96-98.

*(4) Law of War Manual (June 2015). P. 103, [Electronic resource]. URL:/https://publicintelligence.net/dod-law-of-war/.

*(5) P. 120. Sec. 147, P. 127.

*(6) Ibid. P. 161-162.

*(7) Дополнительный протокол II к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв вооруженных конфликтов немеждународного характера. Принят 8 июня 1977 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.un.org/ru/humanitarian/law/geneva.shtml.

*(8) Bradley C.A. The United States, Israel, and Unlawful Combatants (2009) // Duke Law School Faculty Scholarship Series. Paper 177. Р. 8 [Electronic resource]. URL: / http://lsr.nellco.org/duke_fs/177.

*(9) Дополнительный протокол I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 г., касающийся защиты жертв международных вооруженных конфликтов [Электронный ресурс]. URL: /http://www.un.org/ru/humanitarian/law/geneva.shtml.

*(10) См., напр.: Международное гуманитарное право и вызовы современных вооруженных конфликтов. Документ подготовлен Международным Комитетом Красного Креста для XXX Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца, проходившей 26-30 ноября 2007 года в Женеве (Швейцария) // Междунар. журн. Красного Креста. Т. 89. Номер 867. Сентябрь 2007 г. С. 8.

*(11) Пункты 45, 65. Гражданские и политические права, включая вопросы об исчезновениях и казнях без надлежащего судебного разбирательства. Внесудебные казни, казни без надлежащего судебного разбирательства или произвольные казни: доклад Специального докладчика Филипа Алстона. E/CN.4/2006/53. 8 March 2006. [Электронный ресурс]. URL:/ http://www2.ohchr.org/english/bodies/chr/sessions/62/listdocs.htm.

*(12) Zachary S. Between the Geneva Conventions: Where Does the Unlawful Combatant Belong // Israel Law Review. 2005. Vol. 38, N 1 - 2. Р. 385.

*(13) Процун С.С. О возможности повышения эффективности применения норм МГП в вооруженных конфликтах с участием международных террористических организаций// Альманах Международного права. Вып. 2. 2010. С. 324-325; Короткий Т.Р. Понятие "незаконные комбатанты" и их правовой статус // Науковi працi Одеськоi нацiональноi юридичноi академii / голов. ред. С.В. Кiвалов; МОН Украiни, ОНЮА. Одеса: Юрид. л-ра, 2009. Т. 8. С. 246.

*(14) Bilkova V. Unlawful Combatants - Legal Concept, Descriptive Expression or Political Device? // International Humanitarian Law: Problems end Perspectives for Development (Collected Articles). Yerevan. Rau Publishing House. 2009. С. 52; Dinstein Y., The Distinction between Unlawful Combatants and War Criminals"// International Law at a Time of Perplexity (Mfflanges Rosenne), Dordrecht, nijhoff, 1989, P. 105.

*(15) Legal Consequences Of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory. Advisory Opinion. ICJ Case 131 (9 July 2004) // I. C. J. Reports 2004, P. 136. Para 89 // [Electronic resource]. URL: http://unispal.un.org/unispal.nsf; Legality of the Threat or Use of nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996. Para 75 [Electronic resource]. URL: / http://www.icjij.org.

*(16) Legality of the Threat or Use of nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996. Para 38-41.

*(17) The Supreme Court of the United States, Judgment of 29 June 2006, Hamdan v. Rumsfeld. Р. 70: http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/05-184.pdf; The Supreme Court of Israel, Judgment of 11 December 2006, The Public Committee against Torture in Israel, Palestinian Society for the Protection of Human Rights and the Environment v. The Government of Israel at al. Р. 25 [Electronic resource]. URL: / http://slomanson.tjsl.edu/Israeli_SCt_Targeted_Killing_Case.pdf.

*(18) Паулюс А., Вашакмадзе М. Ассиметричная война и понятие вооруженного конфликта - попытка разработать концептуальную модель. С. 24 [Электронный ресурс]. - URL: / icrc.org>rus/assets/files...paulus.pdf.

*(19) Case of Ocalan v. Turkey (Application no. 46221/99). Judgment. Strasbourg. 12 May 2005. Para 61 and seq. [Electronic resource]. URL: / http://hudoc.echr.coe.int; Case of Ramirez Sanchez v. France (Application no. 59450/00.) Judgment. Strasbourg. 4 July. Para 112 and seq. [Electronic resource]. URL: / http://hudoc.echr.coe.int; Case оf Isayeva, Yusupova end Bazayeva v. Russia (Applications nos. 5794700 57948/ 00 And 57949/00). Judgment. Strasbourg. 24 February 2005. Final. 06/07/2005. Para 154 and seq. [Electronic resource]. URL: / http:// hudoc.echr.coe.int/eng#{"appno":["57947/00"], "itemid":["001-68379"]}.

*(20) Аветисян А. Защита прав лиц, вовлеченных в вооруженный конфликт немеждународного характера // International Humanitarian Law: Problems and Perspectives for Development. (Collected Articles). Yerevan. Rau Publishing House. 2009. С. 33.

*(21) Zverev P.G. The Problems of Interaction of International Human Rights Law and International Humanitarian Law during Armed Conflicts // Международное право. 2015. N 4. С. 1-22.

*(22) Bradley C.A. Op. cit. Р. 9.

*(23) Русинова В.Н. Права человека в вооруженных конфликтах: соотношение норм Международного гуманитарного права и Международного права прав человека: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2016. С. 390-392.

*(24) См., напр.: Сассоли М, Олсон Л.М. Взаимодействие международного гуманитарного права и права прав человека там, где это действительно важно: допустимость убийства и интернирования боевиков во время немеждународных вооруженных конфликтов // Международный журнал Красного Креста. Вып. N 871. 2008. С. 194.