Новое определение доминирующего положения (А.Н. Кайль, "Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России", N 2, март-апрель 2008 г.)

Новое определение доминирующего положения

Определение доминирующего положения дано в ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(1).

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта может быть результатом как внешних, так и внутренних факторов:

- государственной политики, включая дифференцированную систему налогов, предоставление субсидий и других льгот;

- слияний, присоединений, ликвидации;

- производственной или научно-технической стратегии, в том числе внедрения нововведений;

- деятельности хозяйствующего субъекта по устранению конкурентов с рынка неконкурентными методами;

- соглашений между хозяйствующими субъектами (явных, тайных) и т.д.

В действующем законодательстве понятие "доминирующее положение" серьезно изменено. В Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" были предусмотрены качественные и количественные критерии, на основании которых решался вопрос о возможности отнесения того или иного субъекта хозяйственной деятельности к категории доминирующих. Количественным критерием служила доля организации на рынке. При доле 65% и более положение хозяйствующего субъекта признавалось доминирующим, если он сам не мог доказать обратное. Не могло быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышала 35%.

Если хозяйствующий субъект располагал долей от 35 до 65%, то для признания его положения доминирующим следовало учитывать не только количественные, но и качественные критерии. К таковым, в частности, относились: стабильность доли данного хозяйствующего субъекта, размер долей на рынке иных хозяйствующих субъектов (т.е. реальных конкурентов), возможность доступа на этот рынок новых конкурентов (потенциальная конкуренция). Данный перечень критериев являлся открытым. При толковании понятия "доминирующее положение" рассматривалась возможность занятия доминирующего положения одним или несколькими хозяйствующими субъектами. Однако конкретные количественные и качественные критерии для определения доминирующего положения относились только к одному хозяйствующему субъекту (группе лиц).

В действующем Законе *(2) количественный размер доли, при наличии которой положение организации признается доминирующим независимо от дополнительных качественных критериев, снижен с 65 до 50%. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом, исходя из его неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли на товарном рынке; относительного размера долей конкурентов на этом товарном рынке; возможности доступа на этот рынок новых конкурентов либо иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Действующим Законом также введены критерии для определения доминирования каждого из нескольких хозяйствующих субъектов*(3).

Нормы Закона, посвященные доминирующему положению субъекта естественной монополии, представляют собой новеллу. Доминирующим является положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Согласно Федеральному закону от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства; товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в употреблении другими товарами; субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Соответственно, субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, работающий в условиях естественной монополии. Таким образом, говоря о субъекте естественной монополии, нет необходимости подчеркивать, что он занимает доминирующее положение, поскольку это ясно из определения.

Отметим, что в прежней формулировке не говорилось о возможности доминирующей организации устранять с товарного рынка конкурентов. На наш взгляд, такая новелла является необходимой. Из буквального толкования ранее действовавшей нормы следовало, что хозяйствующий субъект, имевший реальную возможность вытеснять с товарного рынка другие организации, не признавался занимающим доминирующее положение. В то же время прежний нормативный акт запрещал заключать сделки, приводящие к устранению с рынка хозяйствующих субъектов. Таким образом, в нормах ранее действовавшего законодательства имелось определенное противоречие. Теперь оно устранено.

Категория "доминирующее положение" имеет большое практическое значение. Необходимость в установлении доминирующего положения возникает в следующих случаях:

- при осуществлении предварительного государственного контроля:

- над созданием, слиянием и присоединением добровольных объединений предприятий, а также преобразованием в указанные объединения органов управления или хозяйствующих субъектов;

- слиянием, присоединением и ликвидацией государственных и муниципальных предприятий;

- реорганизацией (выделением, разделением) федеральных предприятий, не предусматривающих изменения их формы собственности;

- созданием, слиянием и присоединением акционерных обществ;

- увеличением уставного капитала акционерного общества;

- соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций, паев, долей участия в уставном капитале хозяйствующих субъектов;

- соблюдением антимонопольного законодательства при приватизации государственных и муниципальных предприятий, в том числе при выделении структурных подразделений из состава государственных предприятий и их преобразовании в самостоятельные предприятия в процессе приватизации;

- созданием холдинговых компаний в соответствии с действующим законодательством и контроля за их функционированием;

- созданием финансово-промышленных групп;

- при рассмотрении вопросов:

- о нарушении антимонопольного законодательства;

- принудительном разделении хозяйствующих субъектов;

- при проведении специальных исследований товарных рынков в целях разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды;

- в других случаях, предусмотренных действующими законодательными и нормативными актами.

Согласно действующему законодательству доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с него других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять им доступ на этот рынок. Таким образом, Закон прямо называет преимущества доминирующего положения, которые одновременно являются его признаками. Преимущества доминирующего положения перечислены в законе альтернативно. Рассмотрим, в чем они заключаются.

Возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Термин "решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке" является оценочным. В настоящее время продолжают действовать рекомендации, изложенные в приказе ГКАП РФ от 20 декабря 1996 г. N 169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках"*(4). Возможность хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам именуется в данном документе рыночным потенциалом.

Рыночный потенциал прямо не связан с долей хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так как на отдельных товарных рынках возникают ситуации, когда хозяйствующий субъект с долей на рынке менее 35% обладает рыночным потенциалом по отношению к другим хозяйствующим субъектам на этом же товарном рынке. В то же время рыночный потенциал может быть следствием доминирующего положения. Такая ситуация является правилом.

Для выявления и измерения рыночного потенциала могут быть применены три различных подхода:

- структурный анализ положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

- оценка степени эффективности деятельности хозяйствующего субъекта;

- анализ зависимости показателей деятельности хозяйствующего субъекта от показателей деятельности конкурентов.

Структурный подход подразумевает подсчет числа продавцов на данном товарном рынке и сравнение долей каждого из его участников. Доли каждого из участников используются как показатели рыночного потенциала: чем больше доля, тем больше рыночный потенциал. Для правильного применения структурного критерия требуется тщательно проанализировать различные условия рынка: возможность и вероятность вхождения в него других продавцов; наличие в продаже бывших в употреблении и других приемлемых (но не эквивалентных) заменяющих товаров; прочие факторы, свидетельствующие о том, может ли данный продавец повышать цены и сокращать выпуск продукции.

В дополнение к структурному подходу при выявлении рыночного потенциала рекомендуется использовать анализ эффективности деятельности хозяйствующих субъектов. При этом определяются: отклонения показателей эффективности деятельности хозяйствующих субъектов (прибыли, рентабельности) от их среднеотраслевых значений, и факторы, обусловившие подобные отклонения. Эффективность деятельности хозяйствующих субъектов на товарном рынке может свидетельствовать о рыночном потенциале только при условии долговременного сохранения максимальных размеров показателей эффективности (не менее года).

Для измерения рыночного потенциала можно использовать анализ зависимости показателей деятельности хозяйствующего субъекта от показателей деятельности конкурентов:

- исчисление эластичности спроса по цене: чем менее эластичен спрос на продукцию данного продавца, тем больше его потенциал на рынке;

- наблюдение за поведением продавца товара при ценообразовании: устанавливаются ли цены на уровне выше конкурентного, как долго удается поддерживать их на этом уровне.

На практике также может быть использован метод исчисления остаточного спроса: после расчета размеров покупательского спроса и предложения со стороны конкурентов в анализируемый период времени определяется возможность поставщика повысить цены в результате сокращения выпуска продукции.

Интегральным показателем рыночного потенциала хозяйствующего субъекта, действующего на товарном рынке, является устанавливаемая им цена, превышающая уровень конкурентных цен на данном рынке, в том числе монопольно высокая цена*(5).

Таким образом, о наличии рыночного потенциала (особенно при наличии одновременно нескольких факторов) может свидетельствовать:

- постоянное извлечение прибыли, превышающей нормальную прибыль в данной отрасли;

- сокращение уровня выпуска продукции в сочетании с ростом цен при отсутствии убытков;

- свидетельство непрекращающейся ценовой дискриминации, т.е. установление разных цен для разных групп покупателей или в различных географических регионах, не оправданное разницей в затратах;

- превышение фактических издержек уровня, достижимого при наиболее эффективном росте масштабов производства;

- уровень торговых издержек, превышающий экономически обоснованный;

- уровень технологического прогресса, значительно опережающий среднеотраслевые показатели;

- условия использования прав на промышленную собственность (патентов, лицензий, торговых знаков и т.д.);

- наличие соглашений между конкурентами по поставкам необходимых товаров, услуг, прав на использование патентов, интеллектуальной собственности;

- появление в структуре издержек таких статей расхода, как, например, оплата услуг на создание в органах исполнительной и законодательной власти организованной поддержки интересов хозяйствующего субъекта, чрезмерные представительские расходы.

Возможность устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов. В данном случае подразумевается возможность устранения конкурентов, т.е. хозяйствующих субъектов, занимающихся производством однородных товаров. Термин "устранение", в конечном счете, предполагает окончательное прекращение существования хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке: добровольное прекращение деятельности конкурентов, их банкротство, поглощение другими хозяйствующими субъектами (не обязательно злоупотребляющими доминирующим положением). Причина прекращения существования хозяйствующего субъекта не имеет юридического значения. Необходимо лишь установить причинно-следственную связь между действиями доминирующего на товарном рынке хозяйствующего субъекта и прекращением существования его конкурента.

Возможность затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Подразумевается существенное ограничение возможности выхода других хозяйствующих субъектов на соответствующий товарный рынок, которое реализуется путем создания барьеров и установления дополнительных расходов. Барьерами могут быть любые обстоятельства, мешающие новому хозяйствующему субъекту на равных конкурировать с уже существующими на данном товарном рынке хозяйствующими субъектами.

Если такие барьеры отсутствуют (или являются низкими), то хозяйствующий субъект, даже с большой долей рынка, может не обладать способностью воздействия на конкуренцию (рыночной силой). Если другие хозяйствующие субъекты (потенциальные конкуренты) существуют и могут выйти на рынок быстро, масштабно (т.е. их производственные мощности сравнимы с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта) и с малыми потерями, то хозяйствующие субъекты на этом рынке не могут быть доминирующими, т.е. действовать антиконкурентно.

Стимулом для выхода на рынок хозяйствующих субъектов в большинстве случаев является возможность получения высокой прибыли, в частности, связанной с ростом цен на рынке. Таким образом, анализ оценки возможности выхода на рынок новых хозяйствующих субъектов большей частью основывается на предпосылке роста цен.

Основные типы барьеров для вхождения в рынок:

- исключительные права, льготы, иные привилегии, предоставленные региону или отдельному изучаемому хозяйствующему субъекту (субъектам) органами власти и управления, в частности, связанные с различного рода программами социально-экономического развития (указы Президента РФ; правительственные постановления, четко ограничивающие выход на рынок, в том числе разрешение только одному хозяйствующему субъекту производить определенную продукцию (работы, услуги); налоговые льготы; льготы по осуществлению экспортно-импортных операций; преимущества в транспортировке товара; льготы, предоставленные региону, отдельным хозяйствующим субъектам решениями Правительства РФ, указами Президента РФ, в частности, связанные с различного рода программами социально-экономического развития; законодательно закрепленные льготы; решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края и т.п.);

- закрепленные в законах льготы для хозяйствующих субъектов (например, предоставленные совместным предприятиям на территории России в части освобождения от уплаты экспортно-импортных пошлин и т.п.);

- решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края как прямого, так и косвенного характера (например, требования санитарного контроля и т.п.);

- необходимость получения согласия государственных органов на занятие определенными видами деятельности и временной интервал для получения этого согласия (например, лицензирование и т.п.);

- патенты и авторские права (выдаются, как правило, на определенный срок и обеспечивают монопольные позиции только на ограниченное количество лет);

- технологические секреты;

- собственность на все предложения какого-либо невоспроизводимого ресурса;

- эксклюзивные долгосрочные соглашения с поставщиками сырья и материалов, приводящие к тому, что вновь входящие на рынок хозяйствующие субъекты не смогут их покупать;

- возможность потребителей отказаться от традиционного поставщика и переориентироваться на услуги других хозяйствующих субъектов (например, разные виды облицовочного кирпича могут быть взаимозаменяемыми в начале строительства, однако когда дом уже построен, заменить выпавшие кирпичи можно только теми, которые использовались в начале строительства. Переход от одного вида облицовочных кирпичей к другому потребовал бы больших затрат, равных затратам на переоблицовку всего дома;

- барьеры, устанавливаемые на пути международной торговли.

В частности, к импортным барьерам относятся:

- тарифы;

- квоты;

- прямые ограничения на ввоз;

- косвенные ограничения на ввоз (требования санитарного контроля и т.п.);

- условия, выставляемые продавцами (оплата в конвертируемой валюте, право вывоза прибылей, обязательное наличие дистрибьюторской системы, обеспечивающей осуществление технического обслуживания и т.д.);

- наличие определенных законодательных и нормативных актов, препятствующих международной торговле, а также отсутствие необходимой правовой базы в стране-покупателе, защищающей иностранного партнера или предоставляющей ему национальный режим хозяйствования.

Существуют факторы, которые могут повысить барьеры вхождения в рынок, а именно: наличие жесткой вертикальной интеграции, необходимость развитой дистрибьюторской системы, передовая технология, зарекомендовавшие себя фирменные наименования, технологические и финансовые ресурсы и др. К барьерам можно отнести и длительность временного интервала, т.е. периода организации производства рассматриваемого товара. Длительный срок организации производства способен серьезно воспрепятствовать вхождению новых субъектов в рынок, многие из них могут вообще отказаться от таких планов, и тогда хозяйствующий субъект - объект анализа на предмет доминирования в течение длительного времени - будет иметь возможность существенно влиять на рынок.

Расходы при вхождении в рынок - это любые затраты, которые должны нести хозяйствующие субъекты, входящие в рынок, и которые не осуществляют уже действующие на рынке хозяйствующие субъекты.

Основные виды расходов на вхождение в рынок:

- затраты на реализацию отдельных положений правительственных постановлений, которые могут быть слишком большими и длительными по времени (например: затраты на приобретение лицензий для осуществления определенных видов деятельности и т.п.);

- расходы на производство и продажу соответствующего товара (финансовые и материальные затраты, которые могут понести хозяйствующие субъекты, пытающиеся войти в рассматриваемый рынок, связанные, в частности, с приобретением необходимого или переналадкой действующего оборудования, арендой или приобретением зданий, сооружений, транспортные расходы на реализацию, условия кредитования и т.п.);

- расходы на переключение потенциальных покупателей от уже действующего хозяйствующего субъекта на того, который только входит в этот рынок (например: рекламные расходы);

- расходы на преодоление важности "репутации" для высококачественных товаров.

Суждение о величине конкретных затрат потенциальных конкурентов на вхождение в рынок выносится на основе сравнения этих затрат с ожидаемым доходом на рынке. Для определения доходов и принятия решения о величине затрат обычно проводят опрос возможных конкурентов, приглашают специалистов-экспертов.

Величину расходов на вхождение в рынок предлагается считать очень высокой, если на основании анализа выяснится, что ни один из возможных конкурентов, по всей вероятности, не войдет в данный товарный рынок с достаточной силой в течение года. В этом случае можно считать, что потенциальные конкуренты отсутствуют.

В настоящее время сохраняют силу Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденные приказом ГКАП РФ от 3 июня 1994 г. N 67*(6). В соответствии с этим документом основными этапами определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара являются:

- установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары) и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок;

- определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого хозяйствующим субъектом, получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации о его объеме*(7);

- определение возможности хозяйствующего субъекта влиять на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемлять интересы других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара).

Основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту:

- не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%*(8);

- положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50, но более 35%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта в основном независимо от конкурентов.

При оценке рыночной структуры для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится в пределах от 35 до 50%, следует учитывать:

- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащей изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащими ближайшему конкуренту);

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйственному субъекту, так и его ближайшим конкурентам;

- стабильность во времени самого рынка (статичность или динамичность);

- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения конкурентов в рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);

- оценка фактов или потенциальной возможности изучаемого хозяйствующего субъекта выступать "ценовым лидером".

Приведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем, задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта не всегда требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок. Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции исследуемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и его собственной способности воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является суждение о том, что этот хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится в пределах от 35 до 50%, также могут применяться рассматриваемые далее критерии.

В отношении хозяйствующих субъектов-конкурентов, реально функционирующих на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, такими критериями являются:

- наличие конкретных хозяйствующих субъектов-конкурентов (продавцов, производителей);

- их производственные возможности (мощности и существующая загрузка мощностей) по производству и реализации рассматриваемого продукта (работ, услуг) и его заменителей в сочетании с поставками на конкретный товарный рынок.

Не следует оставлять без внимания и возможность доукомплектования существующего оборудования (например, в процессе конверсии предприятий оборонного комплекса, включая использование арендованного оборудования (лизинг));

- размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам изучаемого хозяйственного субъекта в сопоставлении с долей рынка, принадлежащей изучаемому хозяйственному субъекту;

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйственному субъекту, так и его ближайшим конкурентам (в ретроспективе - последние два-три года, в перспективе - один год);

- стабильность во времени самого рынка (статичность или динамичность);

- возможная реакция конкурентов на антиконкурентное поведение хозяйствующего субъекта;

- возможная реакция хозяйствующего субъекта на давление конкурентов. При наличии конкурентов (предприятий, которые поставляют или могут поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары), способных отреагировать быстро (как правило, в течение первого года), ощутимо (их возможности по выпуску продукции (работ, услуг) сопоставимы с возможностями исследуемого хозяйствующего субъекта) и без больших затрат на антиконкурентное поведение, хозяйствующий субъект скорее всего не сможет удерживать доминирующее положение и действовать независимо от конкурентов.

Конкуренты смогут быстро отреагировать на антиконкурентное поведение рассматриваемого хозяйствующего субъекта в случае:

- если обладают значительными резервными (незагруженными) мощностями, сравнимыми с мощностью рассматриваемого хозяйствующего субъекта, для того чтобы привести его к потере значительной части сбыта;

- их мощности могут быть быстро, без существенных затрат и в достаточной степени расширены;

- их мощности (часть мощностей), работающие на другой товарный рынок, могут быть быстро перепрофилированы на поставку изучаемого продукта (работ, услуг) или его заменителей и сравнимы по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта в плане приведения его к потере значительной части сбыта.

В отношении хозяйствующих субъектов - потенциальных конкурентов, которые могут войти в товарный рынок с определенными продуктовыми и географическими границами, дополнительными критериями являются:

- выявление потенциальных (возможных) конкурентов;

- выявление барьеров вхождения потенциальных конкурентов в рассматриваемый рынок и величина возможных расходов на вхождение;

- определение влияния динамичных изменений самого рынка на положение хозяйствующего субъекта.

Проблема доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, т.е. анализ на доминирование осуществляется с позиций того, может ли этот хозяйствующий субъект играть существенную (решающую) роль в использовании своего положения при сложившихся обстоятельствах на данном товарном рынке. Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка.

На рынках, подверженных быстрым изменениям, хозяйствующий субъект, обладающий большой долей рынка, может не быть доминирующим:

- он может владеть большой долей рынка только временно (новые конкуренты могут быстро войти в рынок);

- сам рынок может быть временным (возможно, в результате последующего усовершенствования товар лишится потребительского спроса, так как спрос перейдет к следующему улучшенному варианту товара).

Если лишить хозяйствующих субъектов возможности получать высокие доходы в краткосрочный период доминирования, связанный с введением на рынок нового товара, они могут резко уменьшить вложения в новые исследования и развитие, а сам рынок может утратить привлекательность для инвестирования.

В ряде случаев для анализа возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов весьма полезен исторический анализ рынка, позволяющий установить:

- имели ли место случаи вхождения в данный рынок новых хозяйствующих субъектов, особенно после увеличения прибылей и цен (с поправкой на инфляцию) на рассматриваемый товар;

- отмечался ли в недавнем прошлом уход с рынка хозяйствующих субъектов в результате снижения цен (с поправкой на инфляцию), прибыли или в силу других причин; в каком состоянии находится их оборудование; выйдут ли эти хозяйствующие субъекты на рынок вновь в случае увеличения прибылей или изменения других условий;

- насколько рынок поддается прогнозу, особенно в части изменений структуры производства товара (трудная предсказуемость изменений в структуре производства может препятствовать вхождению новых хозяйствующих субъектов в рынок).

Исследуя возможность вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов, необходимо сравнить их потенциал с потенциалом рассматриваемого хозяйствующего субъекта. Фирмы, сильно уступающие рассматриваемому хозяйствующему субъекту, например, по производственным мощностям, возможности привлечения финансовых ресурсов, в ряде случаев не могут существенно влиять на его поведение, ограничивать его возможность влияния на рынок.

В действующем Законе прямо указан ряд случаев, когда положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим. Так, доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%);

- в течение длительного периода (не менее года или, если такой срок составляет менее одного года - то в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям; доступ новых конкурентов на соответствующий товарный рынок затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим при потреблении (в частности, в производственных целях); рост цены товара не обусловливает соответствующее снижение спроса на этот товар; информация о цене, условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Процедура оценки доминирования группы хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов таким образом, что ограничивается самостоятельность (независимость) хозяйствующих субъектов при функционировании на соответствующем товарном рынке, аналогична процедуре оценки влияния одного хозяйствующего субъекта на рынок. Однако ряд моментов при этом требует дополнительной проработки и уточнения. При оценке доминирования хозяйствующего субъекта в обязательном порядке определяются все его имущественные взаимосвязи с юридически самостоятельными предприятиями, работающими на тот же товарный рынок, и любые совмещения управленческих постов (переплетение директоратов) в органах управления предприятий-конкурентов.

При оценке на предмет доминирования группа хозяйствующих субъектов-конкурентов рассматривается как одно предприятие в том случае, если хозяйствующий субъект не свободен в определении своего курса поведения на рынке, поскольку действует под контролем другого хозяйствующего субъекта, или если несколько хозяйствующих субъектов-конкурентов действуют под общим контролем и (или) управлением третьего хозяйствующего субъекта. Решающим условием для квалификации группы хозяйствующих субъектов в качестве одного предприятия является отсутствие у хозяйствующих субъектов, входящих в группу, достаточной самостоятельности для принятия независимых решений по определению поведения на рынке. Доля группы взаимосвязанных хозяйствующих субъектов на товарном рынке определяется как сумма долей всех хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов, на рассматриваемом рынке.

По общему правилу не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, за некоторыми исключениями (федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%).

Кроме того, не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке или 20% на товарном рынке, на котором обращается тот же товар, что и на иных товарных рынках РФ.

До принятия Закона имелись особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг. Согласно ранее действовавшему Федеральному закону от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" доминирующее положение финансовой организации на рынке финансовых услуг определялось федеральным антимонопольным органом в порядке, утверждаемом федеральным антимонопольным органом по каждому виду рынка финансовых услуг, по согласованию: на рынке ценных бумаг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке ценных бумаг; на рынке банковских услуг - с Центральным банком РФ; на рынке страховых услуг - с федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование на рынке страховых услуг; на рынке иных финансовых услуг - с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке финансовых услуг.

Закон предусматривает особенности установления доминирующего положения на рынке финансовых услуг:

- условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливаются Правительством РФ;

- условия признания доминирующим положения кредитной организации - Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ;

- доминирующее положение финансовой организации (за исключением кредитной организации) - антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ;

- порядок установления доминирующего положения кредитной организации утверждается Правительством РФ по согласованию с Центральным банком РФ.

В соответствии с Законом доминирующим на товарном рынке признается положение кредитной организации, дающее ей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на соответствующем рынке и (или) устранять с него других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок. Доминирующее положение нескольких кредитных организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, устанавливается в совокупности для группы лиц.

С учетом долей конкурентов на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

- доля кредитной организации превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке либо 20% на товарном рынке, на котором обращается тот же товар, что и на иных товарных рынках РФ;

- доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода (не менее года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если таковой составляет менее года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке либо 20% на товарном рынке, на котором обращается тот же товар, что и на иных товарных рынках РФ.

Стоит отметить, что изложенные условия применяются к кредитной организации при осуществлении ею банковских операций. В случае осуществления кредитной организацией иных операций (оказания иных финансовых услуг) к ней применяются условия признания доминирующим положения финансовой организации, оказывающей соответствующие финансовые услуги*(9).

Установление доминирующего положения кредитной организации осуществляется путем определения ее доли в границах товарного рынка независимо от местонахождения, указанного в учредительных документах.

Установление доминирующего положения кредитной организации включает следующие этапы:

- определение сферы обращения банковской услуги путем выявления границ соответствующего товарного рынка на основе исследования спроса на банковскую услугу и ее предложения;

- определение объема банковских услуг и долей кредитных организаций на соответствующем товарном рынке;

- выяснение наличия условий для признания положения кредитной организации доминирующим.

Выявление границ товарного рынка осуществляется путем определения вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг, а также территории, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести соответствующую услугу и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности. При определении вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг учитывается возможность их сравнения по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам в плане того, действительно ли потребитель заменяет или готов заменить одну услугу другой.

Доля кредитной организации на товарном рынке определяется исходя из отношения объема оказанных ею банковских услуг определенного вида в натуральном и (или) стоимостном выражении к объему услуг данного вида, оказанных в установленных границах товарного рынка.

Доля нескольких кредитных организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, определяется в совокупности для группы лиц.

Установление доминирующего положения кредитной организации осуществляется на основании сведений, получаемых из государственной статистической отчетности, бухгалтерской отчетности кредитных организаций, выборочных опросов потребителей услуг, заключений независимых экспертиз товарного рынка, от федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, Центрального банка РФ, кредитных организаций, саморегулируемых организаций, объединений и союзов кредитных организаций и иных юридических и физических лиц об объеме предоставленных услуг; о сфере обращения банковской услуги; возможности кредитной организации оказывать решающее влияние на общие условия оказания услуги на соответствующем рынке, устранять с указанного рынка и (или) затруднять доступ на указанный рынок других хозяйствующих субъектов; состоянии и структуре товарного рынка; наличии экономических, технологических, административных или иных ограничений доступа на товарный рынок.

9 июня 2007 г. принято постановление Правительства РФ от N 359*(10) "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)", которое содержит условия признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации). Доминирующим признается такое положение финансовой организации на товарном рынке, которое дает ей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке и (или) устранять с него других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на этот товарный рынок. Доминирующее положение на товарном рынке нескольких финансовых организаций, входящих в группу лиц, действующих в границах товарного рынка, устанавливается в совокупности для группы лиц.

С учетом относительного размера долей на соответствующем товарном рынке, принадлежащих конкурентам, доминирующим признается положение финансовой организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

- доля финансовой организации превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке либо 20% на товарном рынке, на котором обращается тот же товар, что и на иных товарных рынках в РФ;

- доля финансовой организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если таковой составляет менее года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в РФ товарном рынке либо 20% на товарном рынке, на котором обращается тот же товар, что и на иных товарных рынках РФ.

Установление доминирующего положения финансовой организации осуществляется путем определения ее доли в границах товарного рынка независимо от местонахождения, указанного в учредительных документах, и включает следующие этапы:

- определение сферы обращения финансовой услуги путем выявления границ соответствующего товарного рынка на основе исследования спроса и предложения финансовой услуги;

- определение объема финансовых услуг и долей финансовых организаций на соответствующем товарном рынке;

- выяснение наличия условий для признания положения финансовой организации доминирующим.

Определение границ товарного рынка осуществляется путем выявления вида финансовой услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых финансовых услуг, сравнимых по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам в том плане, действительно ли приобретатель заменяет или готов заменить одну финансовую услугу другой при потреблении, а также путем выявления территории, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности приобретателя, обращается финансовая услуга (финансовые услуги).

В целях расчета объема финансовых услуг на товарном рынке основными показателями (в стоимостном выражении) являются:

- в отношении услуг по доверительному управлению ценными бумагами - общая стоимость имущества (ценные бумаги и средства инвестирования в ценные бумаги), переданного в доверительное управление финансовой организации;

- услуг, оказываемых страховщиком и обществом взаимного страхования, - объем собранной финансовой организацией страховой премии по каждому виду страхования за отчетный период;

- лизинговых услуг - общая сумма лизинговых платежей за весь срок действия договора лизинга и выкупная цена предмета лизинга, если она предусмотрена договором лизинга, за вычетом лизинговых платежей, полученных по указанным договорам;

- услуг по негосударственному пенсионному обеспечению - объем собранных финансовой организацией пенсионных взносов;

- услуг, оказываемых фондовой и валютной биржей, - объем торгов, в том числе по видам активов;

- услуг, оказываемых управляющей компанией инвестиционного фонда и управляющей компанией паевого инвестиционного фонда, - общая стоимость имущества (активов), принадлежащего инвестиционному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд (стоимость чистых активов) и переданного в доверительное управление финансовой организации;

- услуг, оказываемых управляющей компанией негосударственного пенсионного фонда, - общая стоимость активов (пенсионные резервы, пенсионные накопления) негосударственного пенсионного фонда, переданных в доверительное управление финансовой организации;

- услуг, оказываемых специализированным депозитарием инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда, - общая стоимость имущества, принадлежащего инвестиционному фонду, негосударственному пенсионному фонду или составляющего паевой инвестиционный фонд и находящегося на хранении в специализированном депозитарии;

- услуг, оказываемых страховым брокером, - размер дохода страхового брокера по договору об оказании брокерских услуг;

- услуг, оказываемых кредитным потребительским кооперативом, - объем выданных финансовой организацией займов;

- услуг, оказываемых ломбардом, - объем выданных финансовой организацией ссуд;

- услуг, оказываемых депозитарием, - объем услуг, оказанных по депозитарному договору;

- услуг, оказываемых брокером - участником рынка ценных бумаг, - объем совершенных сделок по договору о брокерском обслуживании;

- услуг, оказываемых клиринговой организацией, - объем услуг, оказанных по договору о клиринговом обслуживании;

- услуг, оказываемых регистратором (держателем реестра), - объем операций, связанных с перерегистрацией прав собственности.

Доля финансовой организации на товарном рынке определяется, исходя из отношения объема финансовых услуг определенного вида, оказанных ею, в натуральном и (или) стоимостном выражении к общему объему финансовых услуг данного вида, оказанных в границах товарного рынка.

Установление доминирующего положения финансовой организации осуществляется с учетом следующих сведений, получаемых от федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления, финансовых организаций, саморегулируемых организаций, объединений и союзов финансовых организаций, экспертов, а также иных юридических и физических лиц:

- данных государственной статистической отчетности, финансово-экономической и иной отчетности финансовых организаций;

- сведений об объеме предоставленных услуг;

- сведений, характеризующих сферу обращения финансовой услуги;

- сведений о возможности финансовой организации оказывать решающее влияние на общие условия предоставления услуги на соответствующем товарном рынке, устранять с указанного рынка и (или) затруднять доступ на указанный рынок других хозяйствующих субъектов;

- заключений независимых экспертиз;

- данных о состоянии и структуре товарного рынка;

- сведений о наличии экономических, технологических, административных или иных ограничений доступа на товарный рынок.

В заключение следует отметить, что хозяйствующий субъект во всех случаях вправе представить в антимонопольный орган или суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

А.Н. Кайль,

начальник юридической службы, канд. юрид. наук

"Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России", N 2, март-апрель 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ 31.07.06. N 31. Ч. 1. Ст. 3434.

*(2) Здесь и далее Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ 31.07.06. N 31. Ч. 1. Ст. 3434.

*(3) Более подробно речь о них пойдет далее.

*(4) Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 3.

*(5) См. разъяснения по выявлению монопольно высоких цен, сообщенные письмом ГКАП РФ от 14 марта 1996 г. N ВБ/1034.

*(6) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. N 11.

*(7) Последовательность процедуры по определению товарного рынка приведена в разделах II-IV Методических рекомендаций по определению границ и объемов товарных рынков, утв. Приказом ГКАП России от 26.10.93 N 112.

*(8) Исключения установлены ч. 3 и 6 ст. 5 Закона, речь о них пойдет далее.

*(9) Об этом речь пойдет далее.

*(10) СЗ РФ 11.06.07. N 24. Ст. 2926.