Посредничество во взяточничестве в свете дополнений, внесенных в Уголовный кодекс РФ (М.О. Лепихин, журнал "Актуальные проблемы российского права", N 4, апрель 2017 г.)

Посредничество во взяточничестве в свете дополнений, внесенных в Уголовный кодекс РФ

М.О. Лепихин,

адъюнкт адъюнктуры Уральского юридического

института МВД России, старший лейтенант полиции

Журнал "Актуальные проблемы российского права", N 4, апрель 2017 г., с. 110-116.

На современном этапе развития российского общества не теряют своей актуальности проблемы коррупционной преступности. Показателем пристального внимания к преступлениям исследуемого вида можно привести множество нормативных правовых актов, принятых за последнее десятилетие. В качестве примера можно привести следующие нормативные правовые акты: Федеральный закон "О противодействии коррупции" от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ; Федеральный закон от 17 июля 2009 г. N 172-ФЗ "Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов"; Указ Президента Российской Федерации от 13 апреля 2010 г. N 460 "О Национальной стратегии противодействия коррупции и Национальном плане противодействия коррупции на 2010-2011 годы"; Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции" (далее - Федеральный закон N 97-ФЗ); а также многие другие законы и подзаконные нормативные правовые акты.

Это далеко не исчерпывающий список наиболее значимых законов и подзаконных актов, регулирующих вопросы антикоррупционного законодательства.

Большое количество нормативных правовых актов, направленных на борьбу с коррупцией, говорит о серьезной заинтересованности законодательных органов в ведении такой борьбы.

Наибольший интерес сточки зрения уголовного права представляют Федеральный закон N 97-ФЗ и Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 324-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 324-ФЗ). Первый из упомянутых законов интересен тем, что он вводит в Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ) статью 291.1 "Посредничество во взяточничестве". Сама по себе данная норма вызывала множество споров в научной среде по вопросу ее необходимости, справедливости и соразмерности наказания в сравнении с другими составами, формирующими понятие "взяточничество". В этой связи имеется проблема возможности привлечения посредника к уголовной ответственности при размере предмета взятки менее 25 тыс. руб.*(1). Но, несмотря на все имеющиеся разногласия и не до конца сформировавшуюся судебную практику по уголовным делам данной категории, Федеральный закон N 324-ФЗ вводит новые статьи и понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации. Новыми статьями явились: статья 204.1 "Посредничество в коммерческом подкупе", статья 204.2 "Мелкий коммерческий подкуп" и статья 291.2 "Мелкое взяточничество".

Указанные нововведения имеют непосредственное отношение к коррупции и формируют новые уголовно-правовые отношения.

Введение ст. 204.1 "Посредничество в коммерческом подкупе" не является абсолютной неожиданностью для теории уголовного права. Среди авторов с момента введения ст. 291.1 УК РФ бытовало мнение, что вслед за посредничеством во взяточничестве необходимо предусмотреть уголовную ответственность и для посредника в коммерческом подкупе. Представляется отрадным тот факт, что законодатель наконец услышал "голос" представителей уголовно-правовой науки и ввел требуемую норму с целью соблюдения баланса ответственности для участников сходных по своей природе преступлений. Тревожит тот факт, что законодатель вновь совершает ошибку, допущенную при введении ст. 291.1 УК РФ, и в диспозиции ст. 204.1 УК РФ вновь дает указание на обязательный значительный размер предмета коммерческого подкупа (т.е. сумму, превышающую 25 тыс. руб.). Закономерным является вопрос, возникший еще при введении ст. 291.1 УК РФ: как квалифицировать действия посредника при незначительном размере коммерческого подкупа?

Относительно вопроса о посредничестве во взяточничестве научное сообщество в области уголовного права разбилось на два "лагеря".

Первые считают, что привлечение посредника при незначительном размере предмета взятки к уголовной ответственности невозможно. Так, П.В. Никонов утверждает, что по смыслу уголовного закона и принимая во внимание буквальное содержание диспозиции ч. 1 ст. 291.1 УК РФ, при недостижении значительного размера взятки уголовная ответственность за посредничество во взяточничестве исключена. Следовательно, действия лица, фактически выступившего в качестве посредника в даче, получении взятки, размер которой не превышает 25 тыс. руб., в ст. 291.1 УК РФ декриминализованы*(2).

Отдельно хотелось бы отметить мнение по этому поводу ведущего отечественного специалиста в области уголовного права А.И. Рарога, который говорит о том, что реальное посредничество при отсутствии квалифицирующих признаков вообще ненаказуемо*(3).

Вторые считали, что действия посредника во взяточничестве при незначительном размере взятки следует квалифицировать, как и ранее, через институт соучастия в даче или получении взятки (со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ), в зависимости оттого, по чьему поручению действует посредник. В частности, такой позиции придерживается М.И. Моисеенко, который утверждает, что исходя из того, что состав посредничества во взяточничестве является специальной уголовно-правовой нормой по отношению к общей норме, предусматривающей основания уголовной ответственности соучастников (ст. 33 УК РФ), иное способствование взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в меньшем размере (в сумме менее 25 тыс. руб.) должно квалифицироваться как соучастие в даче взятки (ст. 291 УК РФ) или получении взятки (ст. 290 УК РФ) со ссылкой на ч. 3, 4 или 5 ст. 33 УК РФ в зависимости оттого, по чьей просьбе и в чьих интересах (взяткодателя или взяткополучателя) действовал соучастник*(4).

Д. Гарбатович как один из сторонников данной позиции полагает, что уголовно-правовая норма, предусматривающая такой состав преступления, как посредничество во взяточничестве, является специальной нормой по отношению к нормам об ответственности за дачу и получение взятки в случаях, когда действия лица образуют соучастие в даче, получении взятки. Таким образом, следуя общему правилу квалификации преступлений, в случае конкуренции общей и специальной норм, применению подлежит специальная норма. Соответственно, если было совершено посредничество в даче или получении взятки в незначительном размере и специальным составом данный случай не охватывается, то действия необходимо квалифицировать как соучастие в получении либо даче взятки*(5). В. Борков, утверждает, что если сумма взятки не превышает 25 тыс. руб., то фактический посредник ответственность по прежнему будет нести как соучастник в даче либо получении взятки*(6).

В защиту приверженцев первой точки зрения хотелось бы отметить, что посредничество во взяточничестве до появления в УК РФ существовало как уголовно наказуемое деяние в УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг. Уголовный кодекс РФ 1996 г. изначально не содержал нормы, предусматривающей отдельную ответственность за посредничество во взяточничестве, и лишь спустя 15 лет законодатель счел необходимым повторить опыт прошлых лет и ввести в действие ст. 291.1 УК РФ.

Необходимость наличия в Уголовном кодексе статьи, предусматривающей ответственность за посредничество во взяточничестве, аргументируется рядом ученых тем, что так называемое "физическое посредничество" во взяточничестве не в полной мере подпадает под определение пособничества, согласно которому ранее квалифицировались действия посредника. Выступая в качестве "физического" посредника, лицо фактически предоставляет взяткодателю или взяткополучателю свои услуги в качестве способа перемещения предмета взятки, особняком же, в соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ, признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы. Если в случае с так называемым "интеллектуальным" посредничеством последнее полностью поглощается определением пособничества, то "физическое" посредничество как форма действия по физическому перемещению предмета взятки в пространстве является не пособничеством, а выполнением объективной стороны отдельного преступления - посредничества во взяточничестве. В связи с этим ряд ученых, а именно О.X. Качмазов, В.И. Зубкова, И.М. Тяжкова, А. Аникина считают, что выделение посредничества во взяточничестве и коммерческом подкупе в отдельные составы преступлений является необходимым условием для соблюдения принципа справедливости при привлечении посредников к уголовной ответственности.

Однако вторая половина ученых придерживается иной точки зрения. Они считают, что посредничество во взяточничестве при предмете взятки менее 25 тыс. руб. следует квалифицировать как пособничество в даче или получении взятки, в зависимости оттого, с чьей стороны (взяткодателя или взяткополучателя) шла инициатива.

При анализе всех вышеупомянутых вопросов, имеющихся на сегодняшний день, можно констатировать, что те же вопросы будут актуальны и для нововведенной ст. 204.1 "Посредничество в коммерческом подкупе" и также вызовут множество обсуждений в научной среде.

Если в случае со статьей 204.1 УК РФ имеются определенные положительные для теории уголовного права сдвиги, то оставшиеся две статьи, введенные Федеральным законом N 324-ФЗ, оставляют еще большее количество вопросов и не соответствуют общепринятым нормам и правилам уголовного права.

Статья 204.2 УК РФ "Мелкий коммерческий подкуп" и ст. 291.2 УК РФ "Мелкое посредничество во взяточничестве" предусматривают уголовную ответственность за совершение указанных преступлений в размере до 10 тыс. руб.

Решение законодателя о вынесении мелкого коммерческого подкупа и мелкого взяточничества в отдельные составы является весьма неоднозначным. В пояснительной записке к проекту федерального закона N 1079243-6 отмечено следующее:

"В 2012-2015 годах подавляющее большинство уголовных дел по факту коммерческого подкупа, дачи или получения взятки возбуждалось при сумме менее 10 тысяч рублей.

Учитывая небольшую общественную опасность таких преступлений и принимая во внимание необходимость реализации принципа справедливости при назначении уголовного наказания за эти деяния, предлагается в ст. 204.2 и 291.2 Уголовного кодекса Российской Федерации установить уголовную ответственность за коммерческий подкуп, дачу или получение взятки, размер которых не превышает 10 тысяч рублей. При этом проектом предлагается в санкциях данных статей установить более мягкое наказание, чем предусмотрено санкциями ч. 1 ст. 204, ч. 1 ст. 290, ч. 1 ст. 291 Уголовного кодекса Российской Федерации"*(7).

Изложенные в пояснительной записке обоснования необходимости внесения в УК РФ ст. 204.2 и 291.2 являются весьма сомнительными и непонятными.

Руководствуясь принципом справедливости, изложенным в ч. 1 ст. 6 УК РФ, наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Исходя из упомянутого принципа, лица, совершившие преступления, предусмотренные ст. 204, 290, 291 УК РФ, при размере предмета взятки или коммерческого подкупа менее 10 тыс. руб. должны нести ответственность менее тяжкую, чем лица, совершившие те же преступления с предметом преступления в сумме более 10 тыс. руб. Связано это с тем, что при более значительном предмете взятки или коммерческого подкупа взяткополучатель совершит более тяжкое нарушение, которое, в свою очередь, причинит больший вред охраняемым законом общественным отношениям.

Не ясен и такой вопрос: зачем законодательно выносить фактически уже предусмотренное преступление, но с определенным размером предмета преступления в отдельную норму? Довод в пользу смягчения наказания не является весомым аргументом, так как в УК РФ изначально содержится норма, предусматривающая более мягкое наказание за совершение менее общественно опасного деяния.

В свете установления ответственности за мелкое взяточничество и мелкий коммерческий подкуп вновь актуальным становится вопрос о возможности привлечения посредника к уголовной ответственности.

В случае со ст. 291.2 УК РФ диспозиция статьи указывает, что мелким взяточничеством является получение взятки, дача взятки лично или через посредника в размере, не превышающем 10 тыс. руб. Отдельный интерес вызывает упоминание в диспозиции статьи термина "посредник". Законодатель не использует формулировку: "лично или через иное лицо", в диспозиции статьи имеется достаточно четкая отсылка к понятию "посредник", употребляемому в ст. 291.1 УК РФ. Говорит ли это о том, что действия посредника, передававшего предмет взятки размером менее 10 тыс. руб., необходимо квалифицировать как посредничество во взяточничестве? Как представляется, такая квалификация невозможна. Посредник во взяточничестве, пусть даже в мелкой его форме, обязательно должен нести уголовную ответственность за свои деяния, но указание на значительный размер предмета взятки связывает руки правоприменителю при квалификации таких действий. В данном случае действия посредника также необходимо квалифицировать как пособничество в мелком взяточничестве со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК РФ.

Немного иначе обстоит дело со ст. 204.2 УК РФ. В ней не содержится никаких указаний на посредничество в коммерческом подкупе, но тем не менее ситуация, когда предмет коммерческого подкупа передается не лично, а через посредника, представляется более чем реальной. В статье 204.1 УК РФ (аналогично ст. 291.1 УК РФ) имеется указание на значительный размер предмета коммерческого подкупа, что также ставит под сомнение возможность привлечения посредника в мелком коммерческом подкупе к уголовной ответственности.

Таким образом, изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом N 324-ФЗ, носят двоякий характер. В качестве положительной стороны проведенных изменений следует отметить тот факт, что законодатель, прислушавшись к мнениям ученых, все-таки уравнял положения посредника во взяточничестве и посредника в коммерческом подкупе. Негативные моменты прослеживаются в способе совершения изменений. Несмотря на все имевшиеся споры и недостатки, связанные с посредничеством во взяточничестве, законодатель никак не изменил диспозицию указанной статьи и, соответственно, перенес все ее положения в новую статью с сохранением всех имеющихся недочетов.

В отношении ст. 204.2 и 291.2 УК РФ вообще возникает вопрос о их необходимости как таковых. Дифференциация уголовного наказания за коммерческий подкуп и взяточничество и без введения дополнительных норм подразумевала менее строгое наказание за совершение менее общественно опасного деяния (согласно принципу справедливости, содержащемуся в ст. 6 УК РФ).

В связи с вышеизложенным считаем, что в статьях 204.1 и 291.1 УК РФ необходимо внесение изменений, исключающих из диспозиции части 1 указание на обязательный значительный размер предмета взятки или коммерческого подкупа, и перенести этот элемент в части 2 этих же статей.

Что же касается ст. 204.2 и 291.2 УК РФ, то, по нашему мнению, необходимо серьезно задуматься о целесообразности наличия таковых в УК РФ. В последнее время в уголовном законодательстве и без того имеется тенденция к прецедентивизму. Недостаточно продуманные изменения, вносимые в уголовный закон без учета его системности, порождают немало коллизий, разрешать которые правоприменителю становится все трудней, а порой вообще невозможно*(8).

Следует отметить, что, несмотря на позитивную тенденцию деятельности законодателя по уголовно-правовому противодействию коррупции, нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве нуждаются в существенной модернизации для обеспечения их эффективности*(9).

Многие виды преступлений имеют аналоги, изложенные в ст. УК РФ со значками 1, 2, 3 и т.д. (ярким примером может служить ст. 159 УК РФ, получившая расширение в виде шести статей). Законодатель, пытаясь предусмотреть отдельное наказание за различные способы совершения одного и того же преступления, без нужды загромождает УК РФ нормами, предусматривающими уголовную ответственность за фактически уже существующие преступления. Введение отдельных норм, предусматривающих уголовное наказание за уже имеющиеся составы, но с меньшим размером предмета преступления, по нашему мнению, не рационально, в связи с чем полагаем, что ст. 204.2 и 201.2 необходимо исключить из числа норм, содержащихся в УК РФ.

По нашему мнению, внесение указанных изменений позволит исключить возможные ошибки квалификации посредничества во взяточничестве, а также создаст возможность привлечения к ответственности посредников во взяточничестве и в коммерческом подкупе даже при незначительном размере предмета взятки и коммерческого подкупа, исключив возможность квалификации таких деяний через институт соучастия.

Библиография

1. Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. - 2011. - N 4. - С. 9-14.

2. Буранов Г.К. Ответственность за посредничество во взяточничестве // Симбирский научный вестник. - 2012 - N 1 (7). - С. 107-110.

3. Гарбатович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. - 2011. - N 5. - С. 4-8.

4. Моисеенко М.И. Актуальные вопросы уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве // Юридическая наука и правоохранительная практика. - 2012. - N 4 (22). - С. 45-55.

5. Никонов П.В. К вопросу о некоторых проблемах уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ) // Сибирский юридический вестник. - 2012. - N 2. - С. 112-117.

6. Рарог А.И. Актуальные проблемы уголовного права // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. - 2014. - N 2. - С. 90-95.

7. Рарог А.И. Шаг к устранению коллизий в уголовном праве // Современные проблемы уголовной политики V Международная научно-практическая конференция / под ред. А.Н. Ильяшенко. Краснодар, 2014. - С. 15-21.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., в частности: Гарбатович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. 2011. N 5; Капинус О. Изменения в законодательстве о должностных преступлениях: вопросы квалификации и освобождения взяткодателя от ответственности // Там же. 2011. N 2; Ткачев И. Проблемы реализации уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве // Там же. 2012. N 2; Ткачев И.О. Ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве // Российская юстиция. 2012. N 3; Тюнин В.И. Посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ) // Российская юстиция. 2011. N 8; Шарапов Р., Моисеенко М. Отличие физического посредничества во взяточничестве отдачи взятки // Уголовное право. 2013. N 1.

*(2) Никонов П.В. К вопросу о некоторых проблемах уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ) // Сибирский юридический вестник. 2012. N 2. С. 113.

*(3) Рарог А.И. Актуальные проблемы уголовного права // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2014. N 2. С. 94.

*(4) Моисеенко М.И. Актуальные вопросы уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве // Юридическая наука и правоохранительная практика. 2012. N 4 (22). С. 47.

*(5) Гарбатович Д. Посредничество во взяточничестве: преобразованный вид пособничества // Уголовное право. 2011. N 5. С. 6.

*(6) Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. 2011. N 4. С. 11.

*(7) Пояснительная записка проекта федерального закона N 1079243-6 "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // Официальный сайт Государственной думы РФ. URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?QpenAgent&RN=1079243-6&0 2 (дата обращения: 27.09.2016).

*(8) Рарог А.И. Шаг к устранению коллизий в уголовном праве // Современные проблемы уголовной политики: V Международная научно-практическая конференция / под ред. А.Н. Ильяшенко. Краснодар, 2014. С. 16.

*(9) Буранов Г.К. Ответственность за посредничество во взяточничестве // Симбирский научный вестник. 2012. N 1 (7). С. 110.