Мошенничество: момент возникновения умысла (П. Яни, журнал "Законность", N 5, май 2017 г.)

Мошенничество: момент возникновения умысла*(1)

ГАРАНТ:

См. также статьи "Мошенничество: момент возникновения умысла" (П. Яни, журнал "Законность", N 2, февраль 2017 г.), "Мошенничество: момент возникновения умысла" (П. Яни, журнал "Законность", N 3, март 2017 г.), "Мошенничество: момент возникновения умысла" (П. Яни, журнал "Законность", N 4, апрель 2017 г.)

П. Яни,

доктор юридических наук, профессор

Журнал "Законность", N 5, май 2017 г., с. 32-36.

Задача исследования, публикацию результатов которого завершает настоящая статья, определена как проверка обоснованности господствующей в уголовно-правовой теории и судебной практике точки зрения о возникновении у виновного в мошенничестве умысла на противоправное завладение чужим имуществом исключительно до его, данного имущества, получения.

В опубликованных ранее статьях высказана поддержка исследователей в их выводе о том, что оба признака мошенничества - обман и злоупотребление доверием - неразличимы, если рассматривать их в качестве действий (бездействия), посредством которых виновный вводит в заблуждение потерпевшего или иное лицо, уполномоченное на распоряжение имуществом*(2), добиваясь того, что указанные лица под влиянием такого заблуждения передают чужое для виновного имущество этому мошеннику или иным лицам.

Следовательно, если допустить, что возникновение умысла на безвозмездное завладение чужим имуществом в составе мошенничества может иметь место уже после принятия лицом этого имущества*(3), то способом совершения данного преступления при названных обстоятельствах будет выступать лишь безобманное злоупотребление доверием. В этом случае оказанное собственником доверие, которым виновный решит впоследствии злоупотребить, имеет своим результатом не просто переход имущества в обладание - но, повторю, не в собственность! - лица, решившего только после этого им противоправно завладеть, а именно нахождение такого имущества у лица на момент возникновения у него умысла на противоправное обращение данного имущества в свою пользу или пользу третьих лиц.

Вместе с тем, как показано в предыдущих частях исследования, подобное деяние ныне охватывается составом хищения вверенного имущества. С той, однако, оговоркой, что к моменту завладения имущество было лицу действительно вверено в точном смысле данного термина, с учётом того, что вверение - не просто передача имущества лицу, но только его передача в правомерное владение либо ведение данного лица*(4). Стало быть, гипотетическая возможность совершения мошенничества путём безобманного злоупотребления доверием означает, что лицо завладевает уже находящимся у него имуществом, которое, однако, получено им хотя и по воле собственника, и без намерения в момент его принятия безвозмездно им завладеть, но в то же время при обстоятельствах, исключающих признание перехода имущества его передачей в правомерное владение либо ведение лица.

Ярким примером, иллюстрирующим подобный случай, является завладение лицом ценностями, которые были переданы ему как физическому посреднику*(5) для передачи в качестве взятки должностному лицу, что в момент их принятия от взяткодателя данное лицо действительно намеревалось сделать, тогда как впоследствии, уже обладая этими ценностями, от своего намерения оно отказалось и обратило их в свою пользу. Вывод о невозможности признания передачи ценностей взяткодателем лицу, обещавшему выполнить роль физического посредника, актом их вверения я обосновал тем, что вручаются они ему с преступной целью использования как предмета взятки. Поэтому с позиций ст. 169 ГК данное перемещение ценностей не может быть названо законным действием, значит, в правомерное владение либо ведение лица, которое затем ими вне воли взяткодателя завладевает, они не поступают*(6).

Но и состава других преступлений против собственности, в том числе мошенничества путём злоупотребления доверием, здесь не усматривается. И в этом выводе я опирался на выраженную в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 позицию, состоящую в том, что при мошенничестве умысел, направленный на хищение чужого имущества, возникает у лица до получения этого имущества. Тогда как в обсуждаемом случае, принимая ценности, предназначавшиеся взяткополучателю, лицо, в этот момент намеревавшееся выполнить роль посредника, не имеет цели введения владельца ценностей в заблуждение относительно исполнения обещанного*(7).

Но поскольку обоснованность данного вывода как раз и является предметом завершающей части настоящего исследования, вернёмся к этому вопросу. Тем более, что контраргументы моей позиции высказаны известным исследователем проблем уголовной ответственности за преступления против собственности В. Хилютой, автором многих трудов, публикуемых в том числе и журналом "Законность". В работе, посвящённой рассмотрению "самовознаграждения" посредника, учёный привел ряд доводов в пользу того, что данное деяние всё-таки следует расценивать как мошенничество, причём совершённое именно путём злоупотребления доверием*(8).

По мнению цитируемого криминалиста, "злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный как раз не совершает тех действий (актов бездействия - при обмане в форме умолчания), которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. При злоупотреблении доверием потерпевший не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество)". Автор продолжает: "Не сам злоупотребляющий доверием добивается передачи ему имущества, а потерпевший, должным образом не спрогнозировав поведение виновного, добровольно передает имущество виновному по своей (никем не сфальсифицированной) воле... Передавая лицу имущество, потерпевший убежден, что распоряжается им по своей воле и в своих интересах. Следовательно, в такой ситуации преступником используется не столько обман для завладения имуществом, а акт доверия и предоставленные ему правомочия". Но "нельзя сказать, - заключает вместе с тем В. Хилюта, - что при злоупотреблении доверием умысел у виновного лица возникает до или во время совершения действий, обуславливающих передачу ему имущества. Скорее наоборот, умысел на завладение переданным имуществом возникает после совершения таких действий по передаче имущества".

К сожалению, высказанную позицию автор не снабдил примерами из практики и не сконструировал их. Потому что в отсутствие соответствующих иллюстраций картинка как-то не рисуется: исследователь хотя и переносит момент возникновения умысла на период, следующий за получением лицом имущества, но оценивает поведение потерпевшего как передачу имущества без соответствующих предосторожностей и оформления. Однако выделенная фраза используется криминалистами для того, чтобы подчеркнуть: имущество передаётся чрезмерно доверчивым потерпевшим именно злоумышленнику, т.е. лицу, которое уже в этот момент имеет цель противоправного, вне воли потерпевшего, завладения его имуществом. Тогда как если такой цели у лица, получившего имущество, нет и оно предполагает, что станет соблюдать все условия передачи собственником ему имущества (выполнит договорённости с собственником о передаче имущества третьему лицу, в том числе с преступной целью; о предоставлении собственнику встречного удовлетворения путём передачи ему вещи; и т.д.), то передавшее имущество лицо не заслуживает того, чтобы упрекнуть его в отсутствии предосторожности. Такая предосторожность нужна, чтобы не позволить злонамеренному лицу завладеть имуществом, но как она может воспрепятствовать появлению и дальнейшей реализации умысла у уже принявшего имущество лица, контрагента, на то, чтобы отказаться от исполнения встречных обязательств и не возвратить полученное?

И сам В. Хилюта имеет, как можно понять, в виду тот же случай, когда говорит, что лицо - которое автор обозначает как преступника уже на момент принятия имущества! - пользуется тем, что потерпевший ошибочно считает, будто распоряжается своим имуществом по своей воле и в своих интересах. В действительности же, как следует из описания случая моим оппонентом, потерпевший уже в тот момент распоряжается имуществом как раз во вред своим интересам, этого не осознавая.

Однако утверждать, что потерпевший ошибается относительно дальнейшего поведения лица, которому он вручает своё имущество, и ошибается именно в момент такого вручения, можно лишь в случае, если оценка потерпевшим фактических обстоятельств, включающих замысел получателя имущества, не соответствует действительному характеру данных обстоятельств. А такое несоответствие возможно, лишь когда принимающее имущество лицо вводит собственника в заблуждение, умалчивая об обстоятельствах, знание которых потерпевшим исключило бы передачу им своего имущества.

Таким образом, В. Хилюта, используя вслед за рядом исследователей формулировки, содержащиеся в приведённых выше фрагментах его работы, описывает тот случай, когда у виновного умысел на противоправное завладение чужим имуществом возник ещё до передачи ему этого имущества, а потому злоупотребление им доверием потерпевшего являет собой один из видов мошеннического обмана - умолчание об истинных фактах*(9): "умолчание о тех или иных обстоятельствах, которые следовало сообщить потерпевшему, обязательно находится в причинной связи с завладением имуществом и потому предшествует передаче имущества... либо сопутствует этой передаче. Если субъект умалчивает о такого рода обстоятельствах после получения им имущества от потерпевшего (передавшего имущество в результате заблуждения, возникшего независимо от действий данного лица), то ввиду отсутствия причинной связи между умолчанием об истине и переходом имущества здесь нет состава мошенничества"*(10).

Данной форме мошеннического обмана придётся уделить большее внимание, поскольку закономерен вопрос: можно ли признать подобным обманом простое согласие лица принять имущество, если в тот момент ему заведомо известно об отсутствии обстоятельств, которые передающий ему имущество собственник считает обязательным условием такой передачи?

Прежде всего замечу, что такое умолчание как акт бездействия вполне может сопровождаться действием в виде акта принятия виновным от потерпевшего его имущества. Вместе с тем собственно умолчание как вид обмана относят именно к бездействию, и хотя, по господствующим в науке представлениям, "по своему содержанию мошенническое умолчание об истине может касаться любых сведений, сообщение о которых удержало бы потерпевшего от передачи имущества"*(11), однако "по общему правилу, бездействие начинается с того момента, когда возникла обязанность действовать. Следовательно, нет умолчания об истине, пока не возникла обязанность сообщить ее"*(12).

Необходимость установления соответствующей обязанности для вменения умолчания как вида обмана не носит формальный характер в том смысле, что при нормативном установлении такой обязанности законодатель как раз и исходит из того, что её исполнение предотвратит причинение вреда имущественным интересам собственника путём отторжения его имущества. То есть собственно наличие данной обязанности и доказывает причинную объективную и субъективную (с позиций самого виновного) связь между её заведомым неисполнением и причинением собственнику прямого действительного ущерба.

С учётом сказанного нельзя согласиться с тем утверждением, что при неосновательном получении имущества в результате ошибки работника предприятия или учреждения (кассира, гардеробщика и т.д.) состава мошенничества нет, поскольку, как утверждает автор, "действия виновного подпадают под признаки хищения путем обмана (ст. 159 УК РФ), если ошибка и заблуждение представителя организации вызваны либо поддержаны самим мошенником. Когда же ошибка и заблуждение возникли независимо от действий виновного, который при получении имущества умолчал о том, что ему выдано неположенное имущество, состав мошенничества отсутствует. Это объясняется тем, что сознательное использование чужого заблуждения или ошибки не означает обмана путем умолчания, поскольку в создании этого заблуждения субъект не принимает участия, оно произошло помимо его воли. Умолчание виновного не стоит в причинной связи с ошибкой или заблуждением лица, передавшего имущество. С субъективной стороны поведение виновного характеризуется тем, что его умысел направлен не на завладение чужим имуществом путем обмана, а на удержание имущества, которое в силу ошибки владельца случайно оказалось у виновного. Следовательно, использование чужой ошибки не является способом мошенничества"*(13).

Как мы видим, непризнание автором приведённой цитаты причинной связи между умолчанием со стороны принимающего имущество лица и причинением ущерба собственнику, передающим имущество лицу, которое его заведомо собирается обратить в свою пользу вопреки воле собственника, основано на отрицании наличия у получателя имущества обязанности сообщить собственнику о таких обстоятельствах, которые заставили бы последнего отказаться от вручения имущества умалчивающему лицу.

Однако подобная обязанность у принимающего имущество лица безусловно существует. В общем виде её определяют как "установленное законом, иным нормативно-правовым актом, договором, соглашением или решением уполномоченного на то органа или должностного лица требование сообщить лицу, от которого зависит передача имущества, перед передачей этого имущества информацию, располагая которой лицо откажется от передачи имущества"*(14). Ответственность за мошенничество путём обмана в виде умолчания прямо предусмотрена ст. 159.2 УК, которая в числе способов мошенничества при получении выплат называет не только представление заведомо ложных и (или) недостоверных сведений, но и умолчание о фактах, влекущих прекращение указанных выплат. Вменение этого признака состава весьма распространено, поскольку правоприменитель легко обнаруживает в законе соответствующее требование, адресованное получателю выплат*(15).

Однако в целом ряде случаев соответствующая обязанность действовать в законе не сформулирована, однако следует из его смысла. Так, согласно п. 2 ст. 179 ГК "обманом считается также намеренное умолчание об обстоятельствах, о которых лицо должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота". Собственно, в выделенной мной фразе и содержится ключ к пониманию соответствующей обязанности, которая в общем виде сформулирована в п. 5 ст. 10 ГК: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Именно такое понимание данного правила предлагает высший судебный орган, разъясняя: "Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации"*(16). Право на получение информации, о котором говорит Пленум, означает, что если соответствующей информации лицо собственнику не предоставило, то самим фактом умолчания об обстоятельствах, знание о которых привело бы к отказу от передачи имущества, собственник вводится в заблуждение, поскольку, что презюмируется, предполагает отсутствие таких обстоятельств. Можно даже сказать, что когда получающее имущество лицо формально, так сказать, молчит, в его "говорящее" молчание закон вкладывает информацию для собственника: твой добросовестный контрагент уверяет, что никаких обстоятельств, которые повлияли бы на использование имущества в соответствии с волеизъявлением его владельца, нет.

Конечно, такую обязанность нельзя понимать излишне широко, поскольку "не всякое умолчание об истинных фактах является преступным. Например, продавец при реализации своего товара не сообщает покупателю, что в соседнем магазине этот же товар продается значительно дешевле... В данном случае мошенничество отсутствует, хотя покупатель и мог сберечь свои денежные средства, если бы продавец не умолчал об известной ему информации... в этом случае ответ заключается в отсутствии у продавца юридической обязанности сообщить информацию о наличии в продаже товара по более низкой цене, поскольку ни Гражданским кодексом, ни Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ни иными нормативно-правовыми актами подобная обязанность не установлена, а продавец не брал на себя обязанность продать товар по наиболее низкой цене, существующей на рынке. В случае отсутствия обязанности отсутствует пассивный обман, а отсутствие обмана в приведенном примере ведет к отсутствию противоправности и отсутствию хищения в целом"*(17).

Итак, если лицо соглашается принять в своё обладание от собственника имущество, более ничем, кроме такого согласия, не вводя его в заблуждение о соблюдении условий, которые тот ставит для такой передачи, тогда как утаённым от передающего намерением получателя охватывается завладение данным имуществом против воли собственника и причинение ему тем самым прямого действительного ущерба, содеянное образует мошенничество путём обмана в виде умолчания. Которое в то же время можно расценить как соединённое со злоупотреблением доверием. Если, однако, понимать "доверие" - а так, как обосновано ранее, на него смотрят и Пленум, и учёные (даже отрицающие отождествление указанных категорий) - как обусловленную определёнными обстоятельствами "особую доверчивость"*(18).

Соответственно, рассматриваемые доводы, состоящие в том, что молчаливое принятие лицом от собственника чужого имущества заведомо в целях завладения им вопреки воле потерпевшего представляет собой безобманное злоупотреблением доверием, представляются неосновательными. В этом случае имеет место обман путём умолчания, вводящий собственника в заблуждение, а потому предшествующий получению виновным имущества. Значит, указанными доводами нельзя обосновать утверждение о возможности возникновения у лица в рамках состава мошенничества умысла на совершение хищения путём злоупотребления доверием уже после того, как лицом указанное имущество получено в своё обладание. Пусть и в незаконное обладание, как это происходит в случае с "самовознаграждением" физического посредника.

Пристатейный библиографический список:

1. Бойцов А.И. Преступления против собственности. - СПб., 2002.

2. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. - М., 1971.

3. Петров С. Способ мошенничества - пассивный обман // Уголовное право. - 2016. - N 5.

4. Сабитов Р. Понятие и признаки криминального обмана // Уголовное право. - 2015. - N 5.

5. Хилюта В. Самовознаграждение посредника: от мнимого посредничества к злоупотреблению доверием // Уголовное право. - 2017. - N 1.

6. Яни П. Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве // Законность. - 2015. - N 1.

7. Яни П. Мошенничество: момент возникновения умысла // Законность. - 2017. - N 3.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья четвёртая.

*(2) Или имеющее возможность и готовность (во всяком случае, по мнению виновного) воспрепятствовать завладением имуществом, но под воздействием заблуждения не препятствующее этому - см. п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Далее для простоты будем вести речь о передаче имущества его собственником, т.е. потерпевшим и только виновному (если не потребуется специально указать и на третьих лиц, в пользу которых обращается похищенное имущество).

*(3) Но только если переход имущества не сопровождается утратой собственником права на данное имущество. Например, если по договору купли-продажи или оказания услуг продавец получает деньги в качестве предоплаты, в тот момент намереваясь впоследствии передать вещь покупателю, однако затем отказывается как выполнить это встречное обязательство, так и вернуть деньги, содеянное не образует состава хищения, поскольку полученные в качестве предоплаты деньги с момента их принятия стали собственностью продавца (п. 1 ст. 807, ст. 823 ГК).

*(4) См.: Пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

*(5) Так удобно обозначать лицо, выполняющее состав непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя (ст. 291.1 УК).

*(6) См. об этом подробней: Яни П. Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве. - Законность, 2015, N 1.

*(7) См.: Там же.

*(8) См.: Хилюта В. Самовознаграждение посредника: от мнимого посредничества к злоупотреблению доверием. - Уголовное право, 2017, N 1. Поскольку рассуждения автора носят довольно сложный характер и не сопровождаются поясняющими иллюстрациями, сделаю ту оговорку, что, возможно, какие-то нюансы его подхода мной интерпретированы не совсем верно.

*(9) Пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

*(10) Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971, с. 63.

*(11) Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002, с. 327; Борзенков Г.Н. Указ. соч., с. 62.

*(12) Борзенков Г.Н. Указ. соч., с. 63.

*(13) Сабитов Р. Понятие и признаки криминального обмана. - Уголовное право, 2015, N 5.

*(14) Петров С. Способ мошенничества - пассивный обман. - Уголовное право, 2016, N 5.

*(15) См.: Там же.

*(16) Пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(17) Петров С. Указ. соч.

*(18) Яни П. Мошенничество: момент возникновения умысла. - Законность, 2017, N 3.