Егорова М.А. Картель как разновидность сделки (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. - "Юстицинформ", 2017 г.

Картель как разновидность сделки

Егорова М.А.,

доктор юридических наук, доцент,

исполняющая обязанности заведующего кафедрой

предпринимательского и корпоративного права

юридического факультета имени М.М. Сперанского

Института права и национальной безопасности

Российской академии народного хозяйства

и государственной службы при Президенте Российской Федерации,

член комитета Торгово-промышленной палаты РФ

по безопасности предпринимательской деятельности

Ч. 1 ст. 11 ЗоЗК устанавливает дефиницию понятия "картель", понимая под ним соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке. Понятие "картель" введено Законом о защите конкуренции сугубо в целях антимонопольного применения, так как оно заключает в себе состав административного правонарушения, сформулированный в виде императивного запрета.

Вместе с тем п. 18 ст. 4 ЗоЗК раскрывает содержание понятия "соглашение", подразумевая под ней договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Данная норма имеет в виду не только картельные соглашения, указанные в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, но и распространяется все виды соглашений, нарушающих требования антимонопольного законодательства (ч. 2, 3, 4, 5 ст. 11 ЗоЗК, ст. 16 и 17 ЗоЗК). При этом она не распространяется на соглашения потенциально не ограничивающие конкуренцию, такие как соглашения, не нарушающие требования ст. 11 ЗоЗК; соглашения, допустимые в соответствии с требованиями ст. 12 и 13 ЗоЗК; а также на сделки по экономической концентрации (гл. 7 ЗоЗК).

Президиум ВАС РФ, рассматривая заявление о признании недействительным решения антимонопольного органа в части признания общества нарушившим антимонопольное законодательство и выдачи ему предписания о прекращении указанного нарушения указал, что наличие установленного нарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Поэтому высшая судебная инстанция пришла к заключению, что п. 18 ст. 4 ЗоЗК направлен на оценку факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, и положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае применению не подлежат*(1). В доктрине из данной позиции Президиума ВАС РФ делается вывод, что соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора, и для разрешения тех или иных вопросов, связанных с соглашением, пользоваться нормами ГК РФ недопустимо*(2). Аналогичный подход характерен и для права ЕС, согласно которому к соглашениям в целях применения запрета на ограничение конкуренции относятся "любые соглашения, независимо от того, являются ли они договорами по праву страны их заключения, намеревались ли стороны сделать такие соглашения юридически обязательными, письменные они или устные"*(3).

Президиум ВС РФ несколько расширил толкование понятия "соглашение" с точки зрения антимонопольного законодательства, указав, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов*(4). Другими словами, требования к форме заключения антиконкурентного соглашения с точки зрения суда должны иметь более мягкий правовой режим, чем тот, который предусмотрен для сделок и договоров. При этом ни ВАС РФ, ни ВС РФ не ставят вопрос о невозможности применения к антиконкурентным отношениям института недействительности сделок в целом. Скорее, расширение правового режима требований к форме сделок связано с необходимостью расширения возможностей доказывания наличия факта сговора, а не с желанием исключить ряд оснований недействительности в отношении антиконкурентных соглашений.

В соответствии с указанными позициями высших судов, не смотря на то, что антиконкурентное соглашение, являющееся картелем, также имеет в своем содержании условия, определяющие содержание прав и обязанностей его участников, эти права и обязанности в соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ не могут быть отнесены к разновидности гражданских прав, так как гражданскими правами и обязанностями с точки зрения указанной нормы могут являться только те права и обязанности, которые не противоречат законодательству. Соглашение, обладающие признаками картеля, запрещено ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, следовательно, оно не является сделкой по смыслу ст. 153 ГК РФ и не может быть квалифицировано в качестве договора (ст. 420 ГК РФ). Таким образом, картель - это согласованное волеизъявление хозяйствующих субъектов-конкурентов, в виде consensus'a (договоренности), имеющее по своему содержанию противоправный характер и потому с точки зрения антимонопольного законодательства представляющее собой разновидность правонарушения. При этом очень характерно, что высшие суды не ставят вопрос о невозможности применения к антиконкурентным соглашениям ст. 153 и 420 ГК РФ, что может косвенно свидетельствовать о том, что ими не отрицается в принципе сделочный характер антиконкурентного действия.

Таким образом, позиции высших судов могут быть истолкованы так, что по смыслу антимонопольного законодательства "соглашение"*(5) - это не договор, но разновидность некоего коллективного действия, имеющего значение для антимонопольного правоприменения, то есть юридический факт конкурентного, административного и уголовного права. Соответственно, антиконкурентное соглашение представляет собой неправомерное действие и в отличие от сделок не может вызывать гражданско-правовые юридические последствия (т.е. выступать в роли гражданско-правового юридического факта). В этом отношении к картелю нельзя применить последствия недействительности сделки, поэтому способы защиты гражданских прав, нарушенных в результате заключения и деятельности картеля, в том числе и убытки, причиненные картелем, ограничены возможностью применения правил о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК РФ) или о причинении вреда (гл. 59 ГК РФ).

Одновременно с этим, возникает проблема применения "двойных стандартов" к соглашениям, нарушающим и не нарушающим требования антимонопольного законодательства. Например, соглашение между прямыми конкурентами, направленное на улучшение качества обслуживания контрагентов (в пределах географических границ товарного рынка), принятие хартий, кодексов "лучших практик" и т.п., не приводящее к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, исходя из позиций Президиумов ВАС РФ и ВС РФ, может расцениваться в качестве сделки и договора, а точно такое же соглашение, фактически или потенциально приводящее к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, не может быть квалифицировано в качестве сделки и договора. Представляется, что для гражданско-правового применения факт признания действия в качестве нарушения антимонопольного законодательства не должен влиять на оценку данного действия с гражданско-правовой точки зрения. И в том, и в другом случае соглашение вне зависимости от того, имело оно антиконкурентные последствия или нет, нарушало оно требования антимонопольного законодательства или нет, должно признаваться гражданско-правовой сделкой, а поскольку оно заключено на основании согласованного волеизъявления ("соглашения", "договоренности") это действие должно квалифицироваться в качестве договора.

В этом ключе необходимо толковать и позицию Президиума ВАС РФ, согласно которой "факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством"*(6). Это должно расцениваться как необходимость разграничения соглашения как разновидности антимонопольного нарушения от соглашения с точки зрения гражданского права. Именно в этом смысле к антиконкурентному соглашению как разновидности правонарушения не могут быть применены "положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ", Однако это не должно означать, что такое соглашение прекращает расцениваться в качестве сделки и договора с точки зрения гражданского права.

Несколько иные акценты прослеживаются в позиции Президиума ВС РФ, в соответствии с которой "факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок"*(7), который заостряет внимание на невозможности применения к антиконкурентным соглашениям оснований недействительности сделок по форме и по содержанию. Как уже отмечалось выше, эта позиция высшего суда объясняется желанием расширить доказательственную базу существования сговора, который в большинстве случаев имеет "тайный" характер. Но необходимо принимать во внимание, что соглашение как вид антимонопольного правонарушения должен отграничиваться от соглашения в гражданско-правовом смысле: к антимонопольному правонарушению не могут быть применены правила о недействительности сделок, но признание соглашения, нарушающим требования антимонопольного законодательства, не должно изменять правовую природу соглашения как гражданско-правовой сделки в смысле гражданского законодательства. Именно на этой особенности и сделал акцент Президиум ВАС РФ, указав, что п. 18 ст. 4 ЗоЗК, содержащий специальное определение соглашения, подлежит применению только при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Другими словами, в сфере гражданского законодательства данное соглашение может и должно расцениваться и в качестве сделки, и в качестве договора, в соответствии с чем, согласно ст. 168 ГК РФ к ней могут быть применены последствия недействительности сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта (в данном случае - Закона о защите конкуренции).

Подобное толкование позиций высших судов имеет важные правовые последствия, так как предоставляет возможность лицам, чьи гражданские права были нарушены в результате заключения антиконкурентного соглашения (в том числе и картеля), использовать несколько альтернативных гражданско-правовых способов защиты прав, включая применение института недействительности сделки.

Еще одним аргументом в пользу отграничения антиконкурентного соглашения от соглашения-сделки является возможность автономного существования соглашения до момента совершения сделки. Эта особенность определяется элементным юридическим составом гражданско-правовой сделки, который не является единовременным, а формируется постепенно в течение определенного промежутка времени. Соглашение как элемент юридического состава сделки представляет собой разновидность волеизъявления, которое в соответствии со ст. 154 ГК РФ может быть либо односторонним, либо двух- или многосторонним. Особенность субъектного состава волеизъявления лежит в основе разграничения односторонних и двухсторонних сделок. Достижение "договоренности" (в лексике п. 18 ст. 4 ЗоЗК) означает осуществление процесса согласования воль, однако момент этого волесогласования не определяет момент заключения сделки. Так при ведении переговоров договоренность (соглашение) может быть достигнута значительно раньше, чем заключен сам договор (т.е. совершена сделка).

Это особенно ярко выражено при заключении договора на торгах, когда участники сговора заранее (до начала аукционов) достигают договоренности, направленной на устранение конкуренции на аукционах, и затем реализуют ее. Вне зависимости от того, что различные аукционы проходят в разное время, отличаются друг от друга предметом, условием о цене, количеством участников, подавших заявки, в них прослеживается единообразная модель поведения их участников, которая является предметом сговора и заключается в совершении повторяющихся (аналогичных) действий. При этом необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК последствиям*(8).

Картельное соглашение имеет несколько важных элементов. Во-первых, это информационный компонент, который выражается в осведомленности каждого участника картеля о 1) существовании договоренности; 2) ее субъектном составе; 3) ее внутреннем содержании. Во-вторых, как любое действие (а картель представляет собой согласованное коллективное действие профессиональных участников хозяйственного оборота) он не может не быть целесообразным, то есть всегда имеется направленность данной договоренности на достижение определенных целей, которая для каждого участника соглашения может варьироваться и отличаться от иных участников, но в целом должна удовлетворять экономические интересы каждого из участников картеля. Целевая направленность картеля имеет принципиальное значение для его квалификации в качестве нарушения антимонопольного законодательства и позволяет отграничить его от иных (законных, правомерных) форм рыночного сотрудничества конкурентов.

Для доказывания факта наличия соглашения существенное значение приобретает вопрос о его заключенности. Здесь опять практически невозможно по аналогии права обойтись без сопоставления требований гражданского законодательства, предъявляемых к заключенности договора, с фактическим поведением участников антиконкурентного соглашения, осуществляемым при его заключении.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к картелю это означает, что он должен считаться заключенным при наличии следующих условий: 1) доказано наличие согласования воль его участников; 2) эти воли выражены управомоченными лицами; 3) достаточно точно определяется содержание договоренности, в частности, а) ее предмет; б) существует реальная возможность возникновения последствий заключения данного соглашения, названные в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (изменение цены на товары или на торгах, раздел рынка, сокращение или прекращение производства, отказ от заключения договоров); в) соглашение заключено в одной из форм, предусмотренных п. 18 ст. 4 ЗоЗК либо путем совершения конклюдентных действий; 4) существует реальная возможность исполнения условий, содержащихся в соглашении. Заключенность картельного соглашения как сделки не менее важна, чем заключенность гражданско-правового договора. Отсутствие признаков заключенности договора приводит к необходимости его признания несовершенным как действия, в соответствии с чем оно не может расцениваться и в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Поэтому предметом доказывания антимонопольного органа должна являться именно заключенность картельного соглашения.

П. 18 ст. 4 ЗоЗК жестко связывает факт наличия договоренности с ее формой, которая может быть как письменной, так и устной. Не смотря на то, что Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. N 9966/10 указывает на невозможность применения к картелю положений ст. 160 ГК РФ, регламентирующей правила о правовой форме сделок, это совершенно не означает, что договоренность не может быть достигнута в одной из указанных в ст. 160 ГК РФ правовых форм: письменной или устной. Думается, что осознавая противозаконный характер картеля, его стороны не станут фиксировать соглашение в нотариальной форме. Однако на практике вполне возможен и такой вариант, потому что далеко не всегда и не все участники хозяйственного оборота в состоянии дать объективную оценку последствиям исполнения соглашения, что не исключает возможность его заключения в том числе и в нотариальной форме.

Практически в большинстве случаев форма заключения соглашения имеет значение в основном для процесса доказывания наличия картеля. Кроме того, вопрос правовой формы картеля позволяет провести точную границу между антиконкурентным соглашением и координацией экономической деятельности как различными видами нарушений антимонопольного законодательства. В определенных случаях (как это было в известном деле о минтаевом картеле*(9)) скоординированная деятельность прямых конкурентов, которая имеет все признаки, характерные для картеля, в действительности расценивается правоприменителями как незаконная координация экономической деятельности. Не смотря на то, что картель не признается позициями высших судов сделкой, по аналогии права для определения его правовой формы необходимо пользоваться нормами гражданского законодательства о форме сделок и форме заключения договора. Это имеет отношение не только к письменной и устной форме заключения соглашения, но также и к его заключению в форме конклюдентных действий (в отличие от имеющего в доктрине мнения, что выражение воли путем совершения конклюдентных действий должно расцениваться в качестве согласованных действий*(10)).

Соглашением в целях антимонопольного регулирования может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции. Следовательно, наличие антиконкурентного соглашения между конкурентами может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности их поведения, которое повлияло на формирование цены*(11).

Важнейшим элементом юридического состава сделки (а также любого юридического действия) является цель действия. По отношению к сделке такая цель именуется "правовая цель", поскольку в соответствии со ст. 153 ГК РФ сделкой признается действие, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. действие правомерное по своему содержанию. С одной стороны цель противозаконного действия, каковым является заключение картеля, не может квалифицироваться в качестве "правовой" цели в силу ее противоправной направленности. С другой стороны в настоящее время действует презумпция оспоримости сделок, совершенных в нарушение императивных запретов*(12), в соответствии с чем сделка признается существующей до тех пор, пока судом не вынесено решение об определении момента е недействительности, так как в силу п. 3 ст. 167 ГК РФ некоторые виды оспоримых сделок могут быть частично "исцелены", путем признания их недействительными на будущее время. Соответственно, картельное соглашение должно квалифицироваться в качестве сделки вне зависимости от того, имела договоренность ее участников противоправные цели или нет.

В Законе о защите конкуренции в отношении понятия "соглашение" категория "цель" не используется в принципе. Вместо этого ч. 1 ст. 11 ЗоЗК указывает на результат заключения картеля - "соглашения приводят или могут привести" - путем перечисления возможных экономических последствий, установление которых позволяет применить к соглашениям, указанным в данной норме, правовой режим запретов per se. При этом если термин "приводят" может толковаться как указание на фактически возникшие последствия заключения картеля, то выражение "могут привести" не имеет точной правовой определенности, так как из него не ясно, имеются ли в виду условия соглашения, которые могут привести к возникновению последствий, обозначенных в п. 1-5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, или просто предполагается гипотетическая возможность возникновения данных последствий, доказанная путем проведения экономического анализа.

Правовая модель картеля в европейском праве имеет иные акценты. В соответствии с параграфом 1 ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза*(13) (далее - ДФЕС) признаются не совместимыми с внутренним рынком ЕС и запрещаются любые соглашения между предприятиями, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. В понятие "договор" Суд ЕС включает не только письменные контракты, но и чисто устные договоренности, например "джентльменские соглашения". Решающее значение придается не форме, а намерению заключить контракт с целью нарушить конкуренцию*(14).

В одном из решений Большой палаты Суда ЕС было указано, что Согласно ст. 23(2) Регламента 1/2003*(15) Европейская Комиссия может решением налагать штрафы на предприятия или ассоциации предприятий вне зависимости от того, совершались ли нарушения статей 101 ДФЕС или 102 ДФЕС "намеренно или по неосторожности" нарушают, так как презюмируется, что предприятие-нарушитель не может не знать об антиконкурентном характере своего поведения, независимо от того, знает ли оно о том, что нарушает антимонопольные правила ДФЕС. В связи с этим тот факт, что соответствующее предприятие неверно с точки зрения законодательства дало оценку своему поведению, на котором основывается установление факта нарушения, не может привести к освобождению указанного предприятия от штрафных санкций постольку, поскольку оно не могло не знать об антиконкурентном характере своего поведения*(16). В этом заключается содержание презумпции строгой ответственности профессиональных предпринимателей, каковыми считаются все участники рынков товаров, работ или услуг.

Применение презумпции наличия намерения на совершение антиконкурентного соглашения приводит к отсутствию необходимости отграничения цели совершения картеля от фактических результатов его исполнения. В этом отношении действующая норма ч. 1 ст. 11 ЗоЗК, не указывающая на "цель" как один из элементов, характеризующих картель как разновидность правонарушения, с одной стороны выглядит более оптимальной по сравнению с параграфом 1 ст. 101 ДФЕС, так как в ней уже заложена презумпция антиконкурентного намерения сторон картельного соглашения, которое квалифицируется правоприменителем только на основании результатов, возникающих вследствие его совершения. С другой стороны правоприменители используют термины ч. 1 ст. 11 ЗоЗК "приводят" и "могут привести" в качестве критерия, определяющего наличие*(17) и, соответственно, отсутствие исполнения заключенного картельного соглашения, что позволяет в отсутствие запрещенных законом последствий дифференцированно относиться к определению размера административного штрафа для участников картеля*(18).

Параграф 2 ст. 101 ДФЕС устанавливает правовые последствия совершения антиконкурентных соглашений. Согласно ему соглашения или решения, запрещенные указанной ст. 101 ДФЕС, автоматически признаются ничтожными*(19). При этом в предыдущей редакции данной нормы (ст. 81 ДФЕС) в качестве последствия указывалась не ничтожность, а недействительность сделок, т.е. к ним мог быть применен режим оспоримых сделок. В этом заключается принципиальное отличие правовой модели картелей европейского и российского законодательства: последняя не связывает антиконкурентное соглашение с недействительностью гражданско-правовой сделки, каковой по своей правовой природе является соглашение. Особенность картельных соглашений заключается в том, что они имеют не материальный, а сугубо организационный характер. В этом отношении с точки зрения гражданского законодательства картельное соглашение может расцениваться в качестве организационного договора, содержание которого заключается в установлении его сторонами условий, создающих возможность совместной реализации рыночной власти при условии проведения участниками картеля единой и согласованной рыночной политики, приводящей к последствиям, указанным в п. 1-5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК. В большинстве своем организационные сделки имеют безвозмездный характер, а потому последствия их признания недействительными, как правило, не могут иметь имущественного содержания. Судебная практика исходит из того, что отсутствие имущественного содержания в организационных договорах не является препятствием для применения к ним института недействительности сделок. В одном из случаев суд не принял во внимание утверждение ответчика о том, что оспариваемый предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи недвижимого имущества носит нематериальный характер и удовлетворил иск о признании предварительного договора недействительным как заключенного с нарушением порядка, установленного для крупных сделок*(20).

В этой особенности заключается главная проблема применения института недействительности сделок к организационным соглашениям в целом, а также к картельным соглашениям в частности. Ярким примером может служить громкое дело о поставках вьетнамского пангасиуса*(21), суть которого сводится к заключению пятью отечественными поставщиками рыбы соглашения (наличие которого было доказано антимонопольным органом и установлено его содержание), предметом которого являлось установление и поддержание цен, раздел товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров. В общем виде нарушение антимонопольного законодательства на рынке поставок пангасиуса из Вьетнама выразились в: 1) антиконкурентном соглашении (картеле), которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка филе пангасиуса мороженого по объему покупки и продажи товаров; 2) незаконной координации экономической деятельности, осуществлявшейся Ассоциацией в отношении участников рынка, созданной указанными фирмами с целью координации своей деятельности. Слушание этого дела в различных инстанциях в общей сложности заняло более двух лет. В итоге коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ частично удовлетворила требование указанных поставщиков о признании недействительными решения, предписания антимонопольной службы, признании незаконными постановлений о привлечении к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координацию экономической деятельности, поскольку установила отсутствие доказательств совершения заявителями нарушения антимонопольного законодательства, также антимонопольным органом не доказано, что наличие на рынке антиконкурентного соглашения оказало влияние на снижение объемов импорта по данной товарной группе*(22). Остается не ясным, почему высшая судебная инстанция, не отрицая факт существования картеля, в качестве основания своего решения указала на отсутствие доказательств влияния антиконкурентного соглашения на состояние конкуренции. Ведь применение запретов per se (нарушение которых было зафиксировано и доказано антимонопольным органом) в отечественной модели правового регулирования деятельности картелей не предполагает необходимости доказывания факта ограничения конкуренции в пределах релевантного рынка. Такой подход ВС РФ был бы оправдан, если бы в данном деле имела место только координация экономической деятельности Ассоциацией производственных и торговых предприятий рыбного рынка. Но так как было доказано существование картеля как такового (per se) подобное решение представляется неправомерным.

Предмет картельного соглашения в данном случае соответствует составу картельного соглашения, основанному на нарушении запретов, регламентированных п. 1 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (установление и поддержание цен), а также п. 3 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (раздел товарного рынка филе пангасиуса по объему покупки и продажи товаров). Содержание предмета данного картельного соглашения имеет выраженный организационный характер, так как оно направлено на формирование участниками картеля единой рыночной политики взаимодействия со своими контрагентами. Организационный характер картеля создает выгоды для его участников только в процессе заключения договоров с контрагентами. Между собой участники картеля могут даже не взаимодействовать. Более того, если было бы доказано в целях установления и поддержания цен и раздела товарного рынка по объему покупки и продажи товаров участники соглашения привлекли координатора, в качестве которого выступала созданная ими самим некоммерческая организация (Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка), деятельность которой имела те же цели, то факт существования такой ассоциации и ее деятельность в качестве координатора также могли бы быть квалифицированы в качестве картеля, не смотря на то, что такая ассоциация полностью соответствует признакам координатора экономической деятельности, регламентированным в п. 14 ст. 4 ЗоЗК. В этом случае деятельность участников соглашения по исполнению указаний координатора должна была бы также квалифицироваться не в качестве согласованных действий, а в качестве участия в картеле.

Когда при оценке юридического состава сделки ведется речь о правовой цели сделки, в первую очередь имеется в виду направленность юридического действия на динамику гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), то есть на их возникновение, изменение или прекращение. В этом отношении рамочный и предварительный договор в полной мере соответствуют признакам гражданско-правовой сделки, так как их правовой целью является установление прав и обязанностей их сторон в договорном правоотношении. В отличие от данных договорных конструкций картельное соглашение имеет выраженный противоправный характер и расценивается антимонопольным законодательством в качестве правонарушения*(23), что отнюдь не означает, что картель не может сам по себе приводить к возникновению гражданских прав и обязанностей и, соответственно, не должен расцениваться в качестве гражданско-правовой сделки. Напротив, картельное соглашение в силу своей противоправности в гражданско-правовом плане должно признаваться сделкой, но обладающей признаками недействительности в силу нарушения ею требований, предъявляемых законом в ее совершению (ст. 168 ГК РФ). Это, соответственно, означает, что такое соглашение обладает внутренней структурой обязательственного содержания, так как в ее отсутствие обеспредметливается и содержание данного соглашения. Говоря о правовом содержании цели картельного соглашения, ее необходимо квалифицировать как противоправную, а само картельное соглашение должно расцениваться как юридический факт-сделка, дающий основание для возникновения охранительных гражданско-правовых обязательств, например, по возмещению убытков, причиненных в результате его исполнения или ограничения конкуренции, или по возврату исполненного (реституции) на основании признания его недействительным.

Важной особенностью картельных соглашений является отсутствие в них судебной защиты. В определенном смысле любой картель является натуральным обязательством, поскольку осуществление прав по нему не обеспечено государственной защитой, а исполнение обязанностей не подлежит государственному принуждению в силу противоправности деяния. Движущим фактором натурального исполнения обязательств по картелю для его участников является их общий экономический интерес, в соответствии с которым они и заключают картельное соглашение. Если рассматривать картель с точки зрения натурального обязательства, то становится очевидным, что обязанности участников картеля как разновидности недействительной сделки существуют вне границ поля гражданского права.

Еще одним критерием общих отличий организационных договоров и картельного соглашения является форма исполнения натурального обязательства. Субъектный состав картеля определяет и специфику формы исполнения условий данного соглашения. Поскольку стороны картеля обязуются исполнять установленную его условиями программу рыночного поведения, то исполнение картельного соглашения должно осуществляться путем совершения каждым из его участников автономных односторонних действий, которые, соответственно, могут выражаться в виде последствий, указанных в п. 1-5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК в частности в: 1) установлении или поддержании цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок в своих двухсторонних отношениях с контрагентами; 2) повышении, снижении или поддержании цен на торгах; 3) осуществлении действий, результатом которых является раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращении или прекращении производства товаров; 5) отказе от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками). В отличие от этого рамочный и предварительный договоры характеризуются наличием двухстороннего, а в некоторых случаях - встречного исполнения обязательства, в котором каждая их его сторон одновременно является и должником и кредитором. В этом отношении натуральное обязательство из картельного соглашения может быть охарактеризовано как не подлежащее судебной защите одностороннее обязательство, в котором каждая из его сторон, являясь должником, по отношению по всем участникам картельного соглашения, обязана исполнить действия, определенные его условиями, и одновременно в качестве кредитора имеет право требовать от каждого из участников картеля исполнения аналогичных действий на аналогичных условиях.

Подобное содержание обязательства из картельного соглашения определяет специфику формы защиты интересов его сторон, которая не может быть обеспечена государственным принуждением. Картель, не смотря на то, что он ограничивает возможности каждого из его участников в силу его противоправности и отсутствия возможности обращения в судебные инстанции, предполагает сохранение автономности и самостоятельности его участников, включая их имущественные права и права на остаточный доход. При этом защита этих прав предполагает необходимость существования механизмов принуждения и адаптации, которые, создаваясь самими участниками картеля, могут функционировать относительно независимо от них*(24). В экономической литературе в качестве основания применения подобных "внутренних" механизмов принуждения указывается на несовпадение условий максимизации коллективной прибыли с условиями максимизации прибыли индивидуальной, что может находить выражение в тайном снижении цен, нарушении индивидуальных квот, повышении качества при сохранении цены отдельными участниками картельного соглашения*(25). Механизм, обеспечивающий жизнеспособность картеля, как и практически любого соглашения, состоит из двух компонентов - применения санкций к нарушителям и адаптации к изменяющимся обстоятельствам*(26). Система санкций за нарушение условий соглашения - от угрозы физического воздействия на лиц, принимающих решения в компании, до корректировки рыночного поведения, - в том числе в форме ценовой войны, является способом создания издержек для нарушителей условий сговора и влияет на баланс ожидаемых выгод и издержек участия в картеле*(27). Защита участника картельного соглашения не может быть основана на доводах о том, что он никогда не намеревался применять соглашение или придерживаться его условий*(28).

Таким образом, механизмы применимых санкций внутри картеля не могут иметь юридического содержания в силу его противоправности (нелегальности). Поэтому наиболее эффективными оказываются экономические рычаги воздействия на нарушителя, а также применение фактических способов защиты в виде вплоть до оказания физического воздействия на нарушителя. Подобный конфликт сторон картельного соглашения также может преодолеваться путем развития внутренней конкуренции между его участниками, которая может осуществляться путем изыскания способов обхода условий картельного соглашения с целью перераспределения прибыли одним или несколькими участниками картеля в свою пользу.

Применение внутренних санкций в картеле может существенно усложнить анализ его экономической деятельности, так как кроме выявления эффектов от деятельности картеля становятся необходимыми оценка индивидуальных действий его участников, а также выявление признаков нарушения ими соблюдения условий картельного соглашения*(29).

Признак цели лежит в основании отграничения картельного соглашения как способа горизонтального рыночного взаимодействия от проконкурентных видов горизонтальных соглашений (так называемого "конкурентного сотрудничества"*(30)). Презумпция невиновности требует признания всех горизонтальных соглашений, заключаемых на рынке, нормальной хозяйственной практикой. Картель должен рассматриваться в качестве незаконной формы конкурентного сотрудничества, нарушающей требования Закона о защите конкуренции. Главной целью при создании картеля для его участников является получение монопольной прибыли путем сговора*(31). Главная цель конкурентного сотрудничества заключается в том, что совместная деятельность конкурентов направлена на поиск и расширение рынков, а не на бесконечную борьбу за потребителя*(32).

В этом смысле экономистами конкурентное сотрудничество рассматривается как инструмент повышения эффективности деятельности предприятий путем гарантирования клиентам высокого качества совместного обслуживания, разработки и внедрения различных программ лояльности, совместного лоббирования интересов отрасли в органах государственной и муниципальной законодательной и исполнительной власти, развитие сетевой структуры взаимодействия конкурентов с целью обеспечения им доступа к ряду ресурсов, в том числе и информационного характера*(33).

С юридической точки зрения существует ряд узаконенных правовых механизмов сотрудничества, таких так разработка договорных форм так называемого "мягкого права", "лучших практик", хартий, соглашений о совместной деятельности, а также формирование корпоративных форм сотрудничества путем создания союзов, ассоциаций, различных саморегулируемых организаций как с обязательным, так и с добровольным членством. Главным критерием отграничения картельных соглашений от законных форм горизонтального сотрудничества является отсутствие в содержании горизонтальных соглашений условий, нарушающих запреты per se (т.е. отсутствие целевой установки на получение антиконкурентного результата), а также отсутствие результатов исполнения данных соглашений, соответствующих признакам п. 1-5 ч. 1 ст. 11 ЗоЗК.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009// Вестник ВАС РФ, N 4, апрель, 2011.

*(2) Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / отв. ред. И.Ю. Артемьев. МГИМО МИД России, ФАС России М.: Статут, 2016. - С. 225.

*(3) Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов и др.; отв. ред. М.А. Егорова. М.: Юстицинформ, 2015. - С. 174 (автор параграфа - К.М. Беликова).

*(4) "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 9, сентябрь, 2016.

*(5) Представляется, с целью разграничения понятия "соглашение" как гражданско-правового юридического факта от "соглашения" как юридического факта, имеющего значение для конкурентного права, соглашение, указанное в п. 18 ст. 4 ЗоЗК, правильнее именовать термином "антиконкурентное соглашение".

*(6) Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009 // Вестник ВАС РФ, N 4, апрель, 2011.

*(7) "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) // Бюллетень Верховного Суда РФ, N 9, сентябрь, 2016.

*(8) Кикавец В.В. Судебные споры в контрактной системе: научно-практическое пособие.

*(9) http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-po-borbe-s-kartelyami /1-11-98-12.

*(10) См.: Комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / A.M. Баринов, О.А. Городов, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М.: Норма, Инфра-М, 2013. - С. 60.

*(11) Определение Верховного Суда РФ от 20.11.2015 N 305-КГ15-1236 по делу N А40-81895/2013.

*(12) До реформы института недействительности сделок, вступившего в законную силу с 01.09.2013 года (Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I ч. 1 и ст. 1153 ч. 3 Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ 13.05.2013, N 19, ст. 2327) в соответствии с позицией ВАС РФ договоры, заключенные в нарушение императивных запретов законодательства о конкуренции, считались ничтожными (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16034/13 по делу N А53-17625/12).

*(13) "Договор о функционировании Европейского Союза" (Подписан в г. Риме 25.03.1957).

*(14) Юмашев Ю.М., Постникова Е.В. Экономическое право Европейского союза: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2014. - С. 313.

*(15) Council regulation (EC) N 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty (Постановление Совета ЕС N 1/2003 от 16.12.2002 г. о реализации положений о конкуренции, закрепленных в статьях 81 и 82 Договора о ЕС) // Official Journal of the European Communities. 4.1.2003.

*(16) Решение Суда ЕС (Большая Палата) от 18.06.2013 по делу N С-681/11 "Федеральный антимонопольный комитет и Федеральный представитель по делам о картелях против компании "Schenker & Co. AG" и других".

*(17) Как в случае "минтаевого картеля" (см.: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-po-borbe-s-kartelyami/1-11-98-1 2).

*(18) Как в случае "солевого" картеля (см.: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-po-borbe-s-kartelyami/1-00-37-0 0-22-13).

*(19) Аналогичный правовой режим действует в германском антикартельном законодательстве: Wettbewerbsrecht, Markenrecht und Kartellrecht: Gesetzestexte. DeutscheTaschenbuch Verlag, Berlin, 2010. S. 339.

*(20) См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2004 N Ф09-2878/2004-ГК.

*(21) См.: Кинев А.Ю. Борьба с картелями и другими антиконкурентными соглашениями. Лучшие практики 2013.

*(22) Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488 по делу N А40-143256/2013.

*(23) К сожалению, в юридической доктрине до настоящего времени отсутствует парадигма, признающая картельное соглашение в качестве разновидности гражданско-правового нарушения.

*(24) Шаститко А.Е. Картель: организация, стимулы, политика противодействия // Российский журнал менеджмента. Том 11. N 4, 2013. - С. 38.

*(25) Там же. - С. 38.

*(26) Genesove D., Mullin W.R Rules, communication, and collusion: Narrative evidence from the Sugar Institute case. American Economic Review 91 (3). 2001. P. 379-398; Шаститко А.Е. Новая институциональная экономическая теория. 4-е изд. М.: Теис. 2010. - С. 189-193.

*(27) Шаститко А.Е. Картель: организация, стимулы, политика противодействия // Российский журнал менеджмента. Том 11. N 4, 2013. - С. 39.

*(28) Сушкевич А.Г. Антиконкурентные соглашения // Конкурентное право России: Учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. Нац. исслед. ун-т "Высшая школа экономики". М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2012. - С. 169.

*(29) Harrington J.E. How do cartels operate? Foundations and Trends in Microeconomics 2(1). 2006. p. 63-64.

*(30) См.: Бранденбургер Адам, Нейлбафф Барри. Конкурентное сотрудничество в бизнесе. - М.: Кейс - 2012.

*(31) Турин Н. Картели и их влияние на экономику государства: анализ российского законодательства // Конкурентное право. 2011. N 2. - С. 23.

*(32) Котляров И.Д. Маркетинг конкурентов и связи с конкурентами // Практический маркетинг. 2010. N 4. - С. 16.

*(33) Кальченко А.А., Овечкина Н.А. Конкурентное сотрудничество и картель: анализ отличий // Современная наука: актуальные проблемы теории и практики. Серия: экономика и право N 11, 2014. - С. 6-10.