Борисов О.И. Правовой анализ государственного контракта России (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. - "Юстицинформ", 2017 г.

Правовой анализ государственного контракта России

Борисов О.И.,

аспирант кафедры предпринимательского

и корпоративного права Российской академии

народного хозяйства и государственной службы

при Президенте Российской Федерации

При определении правовой природы государственного контракта в российской научной юридической литературе его необходимо рассматривать в различных аспектах, поскольку он является дискуссионным. Часть авторов предлагают рассматривать государственный контракт с точки зрения его публично-правовой природы, как административно-правовой акт, лежащий в основе административного механизма регулирования государственного заказа направленного на удовлетворение публичных интересов, и доказывают это тем, что нормы административного права имеют главенствующее положение по отношению к гражданско-правовым нормам, регулирующим отношения на стадии размещения, исполнения и изменения государственного контракта.

Есть авторы, кто не поддерживают приведенную позицию представителей науки административного права и считают государственный контракт гражданско-правовым договором. Многие исследователи, разделяющие точку зрения о гражданско-правовой юридической природе государственного контракта, придерживаются позиции о комплексном характере государственного контракта, сочетающего как частно-правовые, так и публичные элементы, но по-разному подходят к вопросу об особенностях государственного контракта, отличающих его от гражданско-правового договора.

Исходя из анализа действующего законодательства можно утверждать, что к особенностям, отличающим государственный контракт от гражданско-правового договора, можно отнести:

1) особый субъектный состав в лице Российской Федерации;

2) использование бюджетных и внебюджетных источников финансирования;

3) удовлетворении нужд Российской Федерации, субъектов Российской Федерации;

4) невозможность заключения контракта по цене выше, чем начальная (максимальная) цена, определенная заказчиком;

5) определенный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

6) наличие существенных условий контракта, установленных в законе.

Таким образом, следует согласиться с теми авторами, кто считает, что, несмотря на гражданско-правовую юридическую природу, контракт имеет ряд особенностей, не позволяющих полностью отождествлять контракт с гражданско-правовым договором.

Разные точки зрения, представленные в научной юридической литературе по данному вопросу, вызваны отсутствием единого понимания в науке предпринимательского права юридической природы предпринимательского договора.

При определении юридической природы предпринимательского договора придерживается иной трактовки субъектного критерия, заключающейся в том, что предпринимательским договором может быть только такой договор, в котором обе стороны будут представлены коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями. Исходя из субъектного критерия выделенных специфических признаков государственного контракта, можно утверждать, что государственный контракт не отвечает признакам предпринимательского договора.

Обращает на себя внимание точка зрения ученых, считающих, что контракт представляет собой универсальную договорную форму, в рамках которой опосредуются имущественные отношения по поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг для государственных нужд, из чего следует вывод о том, что в главе 28 ГК РФ необходимо закрепить понятие государственного контракта и особенности его заключения.

Действующее законодательство содержит различные легальные определения государственного контракта, при этом общее определение государственного контракта закреплено в Законе N 44-ФЗ, а определения видов государственных контрактов получили свое отражение в ГК РФ.

В этой связи можно констатировать, что закрепленное в Закона N 44-ФЗ определение государственного контракта является неполным, поскольку не содержит существенных условий данной договорной конструкции и не предусматривает, как уже отмечалось, что контракты в целях обеспечения государственных нужд должны заключаться заказчиками от имени РФ или субъекта РФ, а контракты, направленные на обеспечение собственных нужд заказчиков, заказчикам следует заключать от своего имени.

В силу ст. 526 ГК РФ по государственному контракту на поставку товаров поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. Контракт и договор поставки товаров для государственных нужд рассматриваются, как основания для поставки товаров для государственных нужд (п. 1 ст. 525 ГК РФ).

Можно утверждать, что действующее законодательство применительно к отношениям в сфере поставки товаров для государственных нужд содержит три не связанных между собой договорных конструкции:

- государственный контракт;

- государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд;

- договор поставки товаров для государственных нужд.

Подход законодателя к определению государственного контракта позволяет согласиться с предложением авторов, считающих необходимым закрепить в рамках главы 28 ГК РФ положения, посвященные государственному контракту. Однако в данной связи речь должна идти о государственном контракте как о типе договора, имеющего свои разновидности (поставка, оказание услуг, выполнение работ, подряд), а не о как универсальной договорной форме. Как представляется, под государственным контрактом можно понимать договор, заключаемый заказчиком от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации (в рамках обеспечения государственных нужд) либо от имени заказчика (в рамках обеспечения собственных нужд заказчика). Контракт заключается заказчиком с лицом, определенным по итогам торгов либо в ином порядке, установленном законом, в силу которого лицо обязуется выполнить работы, поставить товары или оказать услуги, а заказчик обязуется принять поставленные товары, оказанные услуги или выполненные работы и оплатить их за счет бюджетных средств либо внебюджетных источников финансирования. Вместе с тем необходимо отметить, что в Законе N 44-ФЗ допускаются случаи проведения электронного аукциона, когда в рамках торга начальная (максимальная) цена падает до нуля и затем начинает расти, в результате чего заключаемый контракт предусматривает обязанность победителя электронного аукциона выплатить определенную сумму заказчику. Учет предусмотренной законодателем специфики может выражаться в закреплении нормы о том, что в случаях и в порядке, предусмотренных законом, обязанность по оплате может быть возложена на лицо, определенное по итогам торгов в форме электронного аукциона. В отношении юридической природы государственного контракта можно считать, что такой контракт является возмездным, двусторонним и консенсуальным. Каких-либо принципиальных разночтений по данному вопросу в научной юридической литературе не существует.

Иначе обстоит дело с вопросом определения существенных условий государственного контракта.

В определение любого договора существенных условий позволяет рассматривать такие условия как видообразующие признаки соответствующего договорного обязательства (природы договора) и, исходя из анализа п. 1 ст. 432 ГК РФ, к таким условиям ученый относит:

1) условие о предмете договора;

2) условие, необходимое для данного вида договора;

3) условия, названные в законе или в иных правовых актах как существенные для договоров данного вида;

4) все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как представляется, законодатель не случайно не стал указывать в п. 1 ст. 432 ГК РФ на условия о цене и о сроке договора в качестве существенных условий договора. Речь идет, разумеется, не только о наличии безвозмездных договоров, но и о том, что условие о цене подразумевается в отношении любого возмездного договора, сторонами которого являются коммерческие организации или индивидуальные предприниматели, а условие о сроке договора, если закон не содержит указания на такой срок, согласуется сторонами на преддоговорном этапе. Безусловно, требования п. 1 ст. 432 ГК РФ распространяются не только на гражданско-правовые договоры, но и на государственные контракты.

К указанным существенным условиям контракта в Законе N 44-ФЗ законодатель также отнес: 1) условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги (ч. 13 ст. 34); 2) условие о порядке и сроках оформления результатов приемки (ч. 13 ст. 34); 3) обязанность участника закупки предоставить заказчику сведения о своих выгодоприобретателях в случае превышения начальной (максимальной) ценой контракта размера, установленного Правительством РФ (ч. 19 ст. 34); 4) условие о банковском сопровождении контракта (ч. 26 ст. 34). Нововведения, предусмотренные законодателем в отношении условий контракта, в Законе N 44-ФЗ, как видно, сформулированы не совсем корректно. Так, из анализа ч. 26 ст. 34 и ст. 35 Закона N 44-ФЗ остается неясным, в чем именно будет заключаться банковское сопровождение контракта. Исходя из ст. 35 Закона N 44-ФЗ, возможно, законодатель имел в виду, что в определенных Правительством РФ и другими субъектами (ч. 2 ст. 35) случаях расчеты по государственным контрактам следует осуществлять не в произвольно определенном поставщиком банке, а в кредитной организации, отобранной в соответствии с правилами, которые должно определить Правительство РФ. Показатель начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которого участник закупки обязан предоставить заказчику сведения о своих выгодоприобретателях, составляет 1 млрд. руб. в рамках обеспечения федеральных государственных нужд и 100 млн. руб. при обеспечении нужд субъекта РФ и муниципальных нужд. Очевидно, что установленные показатели начальной (максимальной) цены делают закономерным вывод о том, что норма ч. 19 ст. 34 Закона N 44-ФЗ не будет применяться в отношении большинства заключаемых контрактов, что представляется неоправданным ограничением в использовании рассматриваемого условия контракта. Более того, показатели начальной (максимальной) цены не только необоснованно завышены, но и их градация, не предусматривающая каких-либо отличий в определении размера начальной (максимальной) цены в отношении обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд, означает отказ от учета специфики закупок, осуществляемых на уровне муниципальных образований.

Отсутствие в контракте условия о приемке не может рассматриваться как основание для признания контракта незаключенным, поскольку приемка представляет собой самостоятельную гражданско-правовую сделку. Приведенные нововведения входят в прямое противоречие с положениями п. 1 ч. 1 ст. 161 ГК РФ, предусматривающей обязательную письменную форму для сделок между юридическими лицами и гражданами. Одновременно с указанной коллизией положения ч. 15 ст. 34 Закона N 44-ФЗ вступают в прямое противоречие с п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, предусматривающим, что контракт по закупке лекарственных препаратов должен быть размещен в единой информационной системе. Закономерный вопрос о том, как контракт может быть размещен в виде документа, если он был заключен в устной форме, к сожалению, законодателем остается нерешенным.

Таким образом, законодатель, изначально преследовавший, как представляется, цель упрощения правового регулирования по контрактам с небольшой стоимостью, создал правовое регулирование, не соответствующее нормам Кодекса и повлекшее внутренние коллизии между нормами Закона N 44-ФЗ. Как представляется, законодателю в рамках Закона N 44-ФЗ следует отказаться от возложения на стороны контракта обязанности по включению в контракт существенных условий, определенных законодателем в императивных нормах, поскольку действие существенных условий, сформулированных указанным образом, не зависит от включения или не включения таких условий сторонами в контракт.