Увакина Т.В. Мотивированное суждение совета директоров как инструмент защиты интересов общества и его акционеров (под ред. д.ю.н. С.Д. Могилевского и д.ю.н. М.А. Егоровой) // Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности. - "Юстицинформ", 2017 г.

Мотивированное суждение совета директоров как инструмент защиты интересов общества и его акционеров

Увакина Т.В.,

директор Юридического департамента АО "Реестр",

аспирант юридического факультета им. М.М. Сперанского

Института права и национально безопасности Российской

академии народного хозяйства и государственной

службы при Президенте Российской Федерации

Относительно новая для российского законодательства и правоприменительной практики категория "мотивированное суждение" продолжает активное внедрение в российскую правовую среду. На настоящий момент она уже закреплена на законодательном уровне в банковском праве, в законодательстве об аудиторской и оценочной деятельности. Категория "мотивированное суждение" на настоящий момент становится важным элементом регулирования деятельности органов управления хозяйственных обществ несмотря на то, что прямо не поименована в нормативно-правовых актах, регламентирующих вопросы управления хозяйственными обществами и компетенцию их органов управления. Масштабная реформа гражданского законодательства о юридических лицах, частью которой является так называемая "реформа корпоративных действий", в совокупности с судебной реформой повлекло за собой развитие практики привлечения членов органов управления хозяйственных обществ к ответственности за убытки, причиненные ими обществу в результате совершения сделок / иных действий, наносящих ущерб интересам общества, а значит и ущерб его акционерам. Составным элементом этой тенденции стало последовательное закрепление в федеральных законах, вносящих изменения и дополнения в ФЗ об АО императивных требований о составлении и утверждении советом директоров акционерных обществ рекомендаций в отношении выплаты дивидендов, о публикации рекомендаций совета директоров в отношении полученного публичным обществом добровольного или обязательного предложения, и, наконец, утверждения советом директоров заключения совета директоров о совершении обществом крупной сделки. Таким образом, на наш взгляд, можно говорить о закреплении в современном российском законодательстве об акционерных обществах категории "мотивированное суждение совета директоров".

Данный феномен стоит рассматривать в качестве продолжения мировой тенденции 2 последних десятилетий, суть которой сводится к повышению роли профессионального мотивированного суждения в сферах, где необходимо принять оценочное суждение, основанное на анализе объективных факторов, которые составляют основу мотивированного профессионального суждения. Такими факторами могут являться, например, существенные условия планируемой к заключению сделки. Анализ этих факторов с точки зрения формальных категорий, таких как требования законодательства и внутренних нормативных документов общества, позволяет вынести заключение в каждом конкретном случае и ответить на вопросы о целесообразности, уровне риска, выработать содержательный подход к решению вопроса. Приведенный анализ и выработанный на его основе подход являются основанием для закрепления ответственности за решение, принятое органом или лицом, выработавшим мотивированное суждение.

Анализ действующего законодательства показывает, что категория "профессиональное мотивированное суждение" (как формально закрепленное понятие, так и неформальное, отражающее суть подхода и отношений) в настоящее время активно входит в практику прежде всего в сфере правоотношений, регулируемых Банком России. Банк России, помимо прочих сфер его регулирования, является также уполномоченным органом, призванным осуществлять защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов в соответствии с п. 18.4 ст. 4 ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(1). Вся регуляторная деятельность данного института во всех сферах регулирования, четко отражает тенденцию отхода регулятора от ориентированности на соответствие поднадзорных субъектов и отношений только лишь формальным нормативам. Регулятор нацелен на построение в России новой современной модели надзора, использующего в своей практике как формальные критерии и количественные нормативы, так и качественный анализ рисков, неотъемлемым инструментом которого является мотивированное профессиональное суждение, принимаемое как на стороне регулятора, так и на стороне поднадзорного субъекта*(2).

Первое, по мнению автора настоящей статьи, закрепление на уровне ФЗ об АО категории мотивированного суждения совета директоров произошло еще в 2001 году с принятием Федерального закона N 120-ФЗ*(3), давшим новую редакцию ст. 65 ФЗ об АО "Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества". Именно с этого момента к компетенции совета директоров был отнесен вопрос выработки рекомендаций по размеру дивиденда и порядку его выплаты. С этого момента ответственность за причинение ущерба обществу в результате выдачи рекомендаций (например, в случае выплаты всей прибыли общества в виде дивидендов, без формирования фонда денежных средств на развитие общества), либо его акционерам (например, в виде необоснованно заниженного размера выплат) - полностью закреплена за советом директоров.

Следующим этапом внедрения конструкции мотивированного суждения совета директоров в законодательство об акционерных обществах стало положение ФЗ об АО о необходимости составления и публикации рекомендаций совета директоров публичного акционерного общества в отношении полученного обществом добровольного и обязательного предложения, которое было введено ФЗ-210 от 29.06.2015*(4) и закреплено в положениях ст. 84.3 ФЗ об АО.

В случае, когда публичное акционерное общество, уставом которого предусмотрен такой орган управления, как совет директоров, получает добровольное или обязательное предложение, его совет директоров обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения. Этот документ приобретает дополнительный интерес для нашего исследования по причине круга лиц, которые могут ознакомиться с рекомендациями.

Дело в том, что публичное общество, владельцам ценных бумаг которого через общество было направлено добровольное или обязательное предложение обязано в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения направить такое предложение с рекомендациями совета директоров общества владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров.

В случае, если уставом публичного общества определено печатное издание для опубликования сообщений о проведении общего собрания акционеров, добровольное или обязательное предложение и рекомендации совета директоров такого общества должны быть опубликованы публичным обществом в этом печатном издании в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения.

Одновременно с направлением добровольного или обязательного предложения владельцам ценных бумаг, публичное общество обязано направить рекомендации совета директоров общества лицу, направившему соответствующее предложение.

Таким образом, с рекомендациями смогут ознакомиться все владельцы ценных бумаг, как на стороне отправителя добровольного или обязательного предложения, так и на стороне получателей, а если устав предусматривает публикацию в печатном издании - то еще и неограниченный круг читателей соответствующего издания. Так, рекомендации совета директоров приобретают статус самостоятельного документа, с которым может знакомиться достаточно широкий круг заинтересованных лиц. Коль скоро рекомендации формализованы и предоставлены таким заинтересованным лицам, они могут быть, при необходимости, использованы в качестве доказательства в суде.

Ст. 84.3 ФЗ об АО структурирует содержание рекомендаций. Документ в обязательном порядке должен содержать следующие положения:

- оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения;

- оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении публичного общества;

- оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении работников публичного общества.

Таким образом мы видим законодательное закрепление риск-ориентированного подхода регулятора к содержанию рекомендаций, нацеленного на минимизацию риска потерь как для общества, так и для его акционеров.

Подход законодателя к необходимости составления и утверждения советом директоров заключения совета директоров о крупной сделке во многом аналогичен рассмотренному выше подходу в отношении рекомендаций по обязательному и добровольному предложению публичного общества. Требование законодательства о необходимости утверждения заключения совета директоров о крупной сделке введено ФЗ-343 от 03.07.2016*(5) и закреплено в положениях статей 78 и 52 ФЗ об АО (вступило в силу 01.01.2017).

Ст. 78 ФЗ об АО вводит положение о наличии утвержденного заключения совета директоров о крупной сделке (далее по тексту "ЗСД") как об обязательном условии для принятия общим собранием акционеров общества, решения о согласии на совершение крупной сделки, подпадающей под необходимость одобрения общим собранием акционеров (далее по тексту "ОСА"). Обратим внимание, что в данном случае нововведение касается любых акционерных обществ, как публичных, так и непубличных.

Заключение о крупной сделке включается в информацию (материалы), предоставляемую лицам, имеющим право на участие в ОСА при подготовке к проведению общего собрания, на котором должен быть рассмотрен вопрос о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки.

Таким образом, при любом сценарии одобрения крупной сделки - до ее совершения, или в случае последующего одобрения - утвержденное заключение совета директоров должно быть доступно лицам, имеющим право на участие в ОСА.

Законодатель, делая нововведение о необходимости составления и направления ЗСД в составе информации (материалов), подлежащих предоставлению лицам, имеющим право на участие в ОСА, предполагает взвешенный многоступенчатый анализ обществом запланированных к заключению крупных сделок: информирование исполнительными органами об этих планах совета директоров с предоставлением информации, необходимой для анализа им крупной сделки и подготовки ЗСД. С учетом положений ФЗ об АО о сроках направления информации к собранию, самый краткий из которых составляет 20 дней до даты проведения ОСА, стоит предположить, что горизонт планирования крупных сделок теперь отодвинется по сравнению с положением дел до нововведения. Это, безусловно, осложнит корпоративные процедуры акционерных обществ, однако, по логике законодателя, должно повысить качество принимаемых решений и закрепить ответственность за их принятие.

ЗСД, как и прочая информация, подлежащая предоставлению лицам, имеющим право принять участие в ОСА, должно быть доступно для ознакомления в помещении исполнительного органа общества и иных местах, адреса которых указаны в сообщении о проведении общего собрания акционеров, а если это предусмотрено уставом общества или внутренним документом общества, регулирующим порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, также на сайте общества в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Указанная информация (материалы) должна быть доступна лицам, принимающим участие в общем собрании акционеров, во время его проведения.

Таким образом, с ЗСД смогут ознакомиться все лица, имеющие право на участие в ОСА, а это не только акционеры, это все лица, включенные регистратором в список лиц, осуществляющих права по ценным бумагам, т.е. лица, имеющие право требовать исполнения по ценным бумагам (доверительные управляющие, залогодержатели с правом участия в ОСА, представители РФ и субъектов). Если устав предусматривает размещение этой информации на сайте общества - то еще и неограниченный круг заинтересованных лиц.

В соответствии со ст. 78 ФЗ об АО, ЗСД должно содержать:

- определенную в соответствии со ст. 77 ФЗ об АО стоимость имущества или результатов интеллектуальной деятельности, являющихся предметом крупной сделки;

- информацию о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки (предполагаем, что должен быть рассмотрен весь спектр последствий от крайнего "плюса" до крайнего "минуса", оценены все основные зоны рисков, на которые может оказать воздействие принятие решения об одобрении сделки);

- оценку целесообразности совершения крупной сделки (это и есть ответ на вопрос "быть или не быть", который дается взвешенно, на базе анализа, приведенного во втором разделе ЗСД).

За нарушение положений законодательства о составлении и направлении документов и информации лицам, имеющим право принимать решения на общем собрании акционеров, предусмотрены жесткие административные санкции к обществу-эмитенту, закрепленные в ст. 15.23.1 КоАП*(6). Так, вышеназванной статьей предусмотрены следующие категории административных штрафов: для должностных лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей или дисквалификация на срок до одного года; на юридических лиц - от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей.

Резюмируя сказанное, можно сделать следующие выводы:

Нововведения федерального законодательства, закрепляющие необходимость принятия и формализации мотивированного суждения совета директоров, смещают основной вектор ответственности за решения, принимаемые общим собранием по вопросам, о которых совет директоров составляет мотивированное суждение. Теперь ответственность закреплена не за акционерами, принимающими решение на общем собрании, а за советом директоров и его членами, принимающими мотивированное суждение, служащее основой для принятия соответствующего решения акционерами.

Необоснованной ответственности совета директоров, вытекающей из формулировок мотивированного суждения можно избежать, если руководствоваться простыми правилами: соблюдать формальные процедуры, обеспечить предоставление обществом полной и актуальной информации по рассматриваемому вопросу, внимательно относиться к формулировкам.

Мотивированное суждение совета директоров выражено в формализованном документе, который раскрывается определенной законодательством, достаточно широкой категории лиц в ходе подготовки к ОСА. Это делает невозможным попытки недобросовестных заинтересованных лиц post factum модифицировать положения мотивированных суждений в целях обеспечения "нужных" процессуальных доказательств, что, в свою очередь, уменьшает возможности для затягивания процесса, связанного с определением лица, виновного в причинении обществу и его акционерам убытков в связи с заключением обществом крупной сделки.

Необходимость принятия коллективного мотивированного суждения совета директоров, вырабатываемого на основе информации и материалов, предоставляемых менеджментом общества, создает предпосылки для более детальной и глубокой проработки вопросов, по которым должно быть вынесено мотивированное суждение. Тем самым, повышается защищенность общества и его акционеров от необоснованных и ошибочных решений, наносящих ущерб интересам общества и его акционеров. Таким образом, можно сделать вывод, что мотивированное суждение совета директоров является инструментом защиты интересов общества и акционеров от принятия решений, реализация которых может нанести ущерб интересам акционерного общества и его акционеров.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" от 10.07.2002 N 86-ФЗ (ред. от 03.07.2016). Первоначальный текст опубликован //"Российская газета", N 127, 13.07.2002.

*(2) Е.Е. Фролова, Е.В. Кармадонова. Категория "Профессиональное мотивированное суждение" в банковском праве. // Научно-практический журнал "Мир", октябрь-декабрь, 2013.

*(3) Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон" Об акционерных обществах" N 120-ФЗ от 07.08.2001 // "Российская газета", N 151-152, 09.08.2001.

*(4) Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов российской Федерации" от 29.06.2015 (ред. от 03.07.2016). Первоначальный текст опубликован // "Российская газета", N 147, 08.07.2015.

*(5) Федеральный закон от 03.07.2016 N 343-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность" // "Российская газета", N 149, 08.07.2016.

*(6) "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 22.11.2016), первоначальный текст опубликован // "Российская газета", N 256, 31.12.2001.