Трансграничные поглощения: сравнительно-правовой взгляд (Е.В. Попова, Е.В. Попов, "Законодательство", N 6, июнь 2008 г.)

Трансграничные поглощения: сравнительно-правовой взгляд

Термин "поглощение" (takeover) означает ситуацию, при которой одна компания - покупатель (acquirer, bidder) приобретает другую компанию или контрольный пакет (долю) в другой компании - объекте поглощения (target). В праве США термин "поглощение" чаще всего относится к публичным компаниям, ценные бумаги которых котируются на бирже. В Европе терминология зависит от конкретной юрисдикции.

К поглощению могут быть применимы законы нескольких государств, если объект поглощения находится в одной стране, а держатели его ценных бумаг - в другой (если это физические лица, то может подлежать применению право государства места их пребывания или места жительства; если юридические лица - право государства регистрации соответствующего юридического лица).

Вопросы применения иностранного права по отношению к объекту поглощения особо значимы в следующих случаях:

- ценные бумаги объекта поглощения котируются на бирже другой страны или на внебиржевом рынке;

- в стране для сделок с ценными бумагами разработаны специальные процедуры;

- держатели ценных бумаг объекта поглощения в другой стране владеют пакетом ценных бумаг объекта поглощения, превышающим минимальный размер (обычно более 1%);

- количество держателей ценных бумаг в другой стране превышает минимальное значение (обычно более 50 лиц);

- объект поглощения соблюдает все требования к отчетности в отношении своих ценных бумаг в другой стране.

Поглощения бывают "дружественными" (friendly) и "враждебными" (hostile).

Существуют два практических критерия для разграничения дружественности или враждебности поглощения:

1) поведение покупателя (проинформировал ли он совет директоров объекта поглощения или обратился напрямую к акционерам);

2) поведение совета директоров объекта поглощения (принял он предложение о покупке или нет).

Наиболее часто враждебные поглощения происходят в США, Великобритании и Франции, реже - в Италии, практически никогда в Германии, Японии и Китае. Различия вызваны особенностями национального корпоративного права.

Обычно покупатель предварительно информирует о своих намерениях совет директоров компании - объекта поглощения, чтобы совет директоров довел предложение покупателя до сведения акционеров. Если совет директоров считает, что предложение выгодно и для компании, и для акционеров, он дает соответствующие рекомендации акционерам и сотрудничает с покупателем. Проводится юридическая проверка объекта поглощения. В итоге покупатель получает полную картину деятельности приобретаемой компании.

Если совет директоров предложение о покупке не принимает, у покупателя остается возможность обратиться напрямую к акционерам. В больших компаниях, где члены совета директоров не всегда действуют в интересах акционеров, например, в ситуациях, когда компании грозит несостоятельность, такое предложение может встретить поддержку со стороны акционеров. Кроме того, акционеры просто могут счесть предложение экономически очень выгодным.

Таким образом, наибольший интерес в процедуре поглощения представляют три аспекта:

1) правила совершения предложения о покупке объекта поглощения;

2) обязанности членов совета директоров в связи с таким предложением;

3) тактики, препятствующие поглощению. В США предложения о покупке (tender offers) регулируются законами о ценных бумагах, одним из которых является Закон США о ценных бумагах и биржах 1934 г. Разделы 14 (d) и 14 (е) указанного закона и Постановления 14D и 14Е, принятые в соответствии с ними, обычно называют "американскими правилами о предложениях о покупке". Раздел 14(е) и Постановление 14Е применяются ко всем предложением о покупке. Раздел 14(d) и Постановление 14D действуют в отношении предложений о покупке ценных бумаг любого класса, которые зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам и (или) котируются на американских биржах и рынках.

Закон США о ценных бумагах 1933 г. применяется к предложениям о покупке, если предложенное встречное удовлетворение включает в себя ценные бумаги покупателя.

"Американские правила о предложениях о покупке" сводятся к следующему: покупателю следует делать предложение, только имея намерение реализовать его в разумное время. Предложение должно оставаться в силе в течение не менее 20 дней с даты его открытия. Существенные изменения предложения о покупке пролонгируют его действие от 5 до 10 дней. Если к предложению о покупке применимы раздел 14(d) Закона США о ценных бумагах и биржах 1934 г. и Постановление 14D, всем держателям ценных бумаг одного класса должно быть предоставлено равное встречное удовлетворение. Акционеры имеют право не предлагать свои акции к продаже в любое время в течение начального периода действия предложения о покупке, а также в случае, если акции не приняты к оплате в течение 60 календарных дней после начала действия предложения о покупке. При этом ценные бумаги должны быть куплены пропорционально ценным бумагам, выставленным на продажу и не снятым с нее.

Если к предложению о покупке применимы раздел 14(d) Закона США о ценных бумагах и биржах 1934 г. и Постановление 14D, оно должно быть сделано по форме приложения ТО (Schedule TO) и зарегистрировано в Комиссии по ценным бумагам и биржам США.

Именно часть формы Schedule TO именуется предложением о покупке (offer to purchase). Предложение о покупке рассылается всем акционерам компании - объекта поглощения и содержит следующие сведения, призванные помочь в решении вопроса о том, принять или отказаться от предложения:

- описание простых и существенных условий предложения;

- описание процедуры, в соответствии с которой акционеры компании - объекта поглощения могут предложить свои акции к продаже;

- краткое описание существа бизнеса компании - объекта поглощения и покупателя;

- предпосылки для предложения о покупке;

- цели предложения о покупке (включая планы наиболее значимых корпоративных мероприятий);

- источники финансирования (и их любые существенные условия);

- аудированная финансовая отчетность покупателя (если это существенно для решения акционеров компании - объекта поглощения).

С 24 января 2000 г. Комиссия по ценным бумагам и биржам США ввела в действие новые правила о трансграничных предложениях о покупке (Правила о трансграничных предложениях). Если раньше покупатели старались исключить из своих предложений о покупке американских держателей ценных бумаг, чтобы исключить применение к ним американских законов, то новые правила призваны побудить покупателей включать в свои предложения держателей ценных бумаг из США.

Правила о трансграничных предложениях предусматривают два уровня упрощенной процедуры.

Первый уровень. В соответствии с Правилами о трансграничных предложениях предложения о покупке ценных бумаг иностранных частных эмитентов исключаются из-под действия большинства правил о предложениях о покупке, даже если предложение о покупке распространяется на территорию США, при наличии следующих условий:

- компания - объект поглощения является иностранным эмитентом (национальность покупателя не имеет значения) и резидент США является держателем десяти или менее процентов ценных бумаг класса, заявленного в предложении о покупке;

- предложение распространяется на американских держателей ценных бумаг на условиях не менее выгодных, чем условия, предложенные неамериканским держателям ценных бумаг;

- аналогично тому, как он делает это в своей юрисдикции, покупатель распространяет информацию американским держателям ценных бумаг в документарной форме, на английском языке;

- если к предложению о покупке были бы иначе применимы раздел 14 (d) Закона США о ценных бумагах и биржах 1934 г. и Постановление 14D, покупатель заполняет на английском языке форму СВ (Form CB) и регистрирует ее в Комиссии по ценным бумагам и биржам США. Информация затем рассылается держателям ценных бумаг. Если покупатель не является американским физическим или юридическим лицом, он должен назначить агента для работы в США путем заполнения формы F-X (Form F-X) в Комиссии по ценным бумагам и биржам США.

Второй уровень. На этом уровне иностранным эмитентам предоставляется ограниченное исключение из-под действия некоторых американских правил о предложениях о покупке в следующих случаях:

- компания - объект поглощения является иностранным эмитентом (национальность покупателя не имеет значения);

- резиденты США уже владеют от 10 до 40% ценных бумаг объекта поглощения класса, заявленного в предложении о покупке.

Второй уровень процедуры относится в основном к процедурным правилам, применимым к предложениям о покупке, и объединяет исключения, ранее разрешенные Комиссией по ценным бумагам и биржам США.

Указанные процедурные правила содержат в себе следующие положения:

- покупатель может предложить не американским держателям ценных бумаг долговые обязательства, связанные с предоставлением налоговых льгот, которые недоступны американским держателям ценных бумаг. Покупатель может сделать одно предложение для американских держателей ценных бумаг и отдельное предложение для неамериканских держателей ценных бумаг, если условия этих предложений сопоставимо выгодны;

- продление предложения, периода акцепта и платежа за ценные бумаги, а также сам процесс платежа могут быть совершены в соответствии с иностранным правом.

По общему правилу, если доля ценных бумаг у американских собственников более 40%, освобождение предоставляется на прецедентной основе, поскольку может создаваться конфликт между американскими правилами и правилами страны покупателя.

Процедура покупки компании в США регулируется в соглашениях о приобретении (acquisition agreements), которые обычно содержат условие о праве компании - объекта поглощения расторгнуть сделку, если ее реализация будет противоречить фидуциарным обязанностям директоров (fiduciary out). Фидуциарные обязанности директоров регулируются правом штата инкорпорации компании - объекта поглощения. В отношении публичных компаний наиболее разработанным считается прецедентное право штата Делавэр.

Большинство из действий, препятствующих поглощению, вредит и покупателю, и компании - объекту поглощения. Поэтому в США некоторые из них часто называют "ядовитыми пилюлями" (poison pills).

Один из типов "ядовитых пилюль" называется "планом прав акционеров" (shareholders' rights plan). В соответствии с ней компания - объект поглощения предоставляет акционерам права на приобретение большого количества вновь выпускаемых ценных бумаг. Эти права позволяют держателям конвертировать их в ценные бумаги, если кто-либо приобретает определенное количество акций компании - объекта поглощения (обычно 10-20%). Таким образом, количество акций, принадлежащих покупателю, автоматически "размывается", и за приобретение контроля над компанией - объектом поглощения платить приходится больше.

Другой разновидностью "ядовитых пилюль" являются тактики, называемые "средствами от акул" (shark repellents). Например, в устав компании - объекта поглощения вносится положение, в соответствии с которым действующие акционеры приобретают право продать свои акции по заранее определенной цене, как правило, завышенной (часто на 100%), если доля покупателя в компании достигает определенного размера (обычно 1/3). Покупателя это обычно не останавливает, а акционерам гарантирует повышение стоимости их акций.

Еще одна распространенная тактика состоит в быстром наращивании компанией - объектом поглощения долговой нагрузки, чтобы сделать себя непривлекательной для покупателя.

Стоит упомянуть и тактику, при которой компания - объект поглощения приобретает большое количество более мелких компаний, расплачиваясь за покупку своими акциями (stock swap).

Подобных тактик много, а возможности их применения зависят от особенностей права конкретного штата и фидуциарных обязанностей членов совета директоров.

Вместе с тем, целью законодательства в области правового регулирования поглощения компаний является создание механизма защиты сделок от недобросовестного поведения обеих сторон.

Таким образом, при выходе на американский рынок покупатель должен иметь в виду, что он подпадает под действие американских федеральных правил о предложениях о поглощении, должен учитывать нормы законов и прецедентное право штатов, а также несет риск начала судебных разбирательств, являющихся наиболее характерной особенностью поглощений в США.

На другой стороне Атлантики развитие правового регулирования трансграничных поглощений также имеет свою специфику.

В 2006 г. в ЕС было сделано особенно большое количество предложений о трансграничных поглощениях значительной стоимости. Некоторые из них вызвали дискуссии, так как объекты поглощений относились к отраслям, затрагивающим национальные интересы, например, телекоммуникациям, транспорту, жилищно-коммунальному хозяйству. Один из основных факторов проведения таких поглощений - отношение национального правительства к иностранным покупателям. В ЕС сформировались два основных подхода национальных правительств к этой проблеме: политика невмешательства и политика протекционизма.

В мае 2004 г. в ЕС была принята Директива 2004\25\ЕС "О предложениях о поглощении" (далее - Директива), которая должна была быть трансформирована в национальное законодательство стран - членов ЕС к 20 мая 2006 г. Однако к настоящему моменту это произошло только в нескольких странах, в частности, во Франции, Германии и Великобритании.

Директиву не стоит рассматривать как "европейский кодекс поглощений". Она устанавливает лишь минимальные стандарты регулирования поглощений и предоставляет странам-членам большую свободу в установлении собственных, часто более жестких правил.

Особенности Директивы. Покупатель должен иметь в виду, что при покупке европейской компании предложение о покупке может одновременно контролироваться компетентными органами нескольких государств - членов ЕС, и к нему может быть одновременно применимо право нескольких государств - членов ЕС. Основным критерием служит факт торговли ценными бумагами компании - объекта поглощения на регулируемом рынке страны - члена ЕС.

В соответствии со ст. 4(1) Директивы предложение о покупке должно регулироваться контролирующими органами страны - члена ЕС, в которой расположен зарегистрированный офис компании - объекта поглощения, если ее ценные бумаги обращаются на регулируемом рынке этого государства - члена ЕС.

Если эти ценные бумаги не обращаются на регулируемом рынке государства-члена, в котором расположен зарегистрированный офис объекта поглощения, предложение о покупке будут контролировать органы страны - члена ЕС, на регулируемом рынке которой обращаются такие ценные бумаги.

Если ценные бумаги обращаются на регулируемых рынках нескольких государств - членов ЕС, предложение о покупке будут контролировать органы той страны - члена ЕС, на рынке которой ценные бумаги стали обращаться раньше.

Директива установила и иные правила для определения того, на каком рынке ценные бумаги стали продаваться раньше других и органы какой страны должны контролировать предложение о покупке. Причем компания - объект поглощения в ряде случаев будет иметь право выбрать контролирующий орган.

К различным частям процедуры поглощения может быть применимо право разных государств, и различные части процедуры поглощения могут контролироваться компетентными органами разных государств (ст. 4 (2е) Директивы).

Директива установила шесть основных принципов проведения поглощений:

1) ко всем держателям ценных бумаг одного класса компании - объекта поглощения должны применяться равные правила. Если лицо приобретает контроль над компанией, другие держатели акций должны быть защищены;

2) держателям ценных бумаг компании - объекта поглощения должно быть предоставлено достаточно времени и информации для принятия взвешенного решения относительно предложения. Совет директоров компании - объекта поглощения должен проконсультировать держателей ценных бумаг о возможном влиянии предложения на занятость, условия труда и место ведения дел компании;

3) совет директоров компании - объекта поглощения обязан действовать в интересах компании в целом и не должен лишать держателей ценных бумаг возможности принять решение по существу предложения;

4) не должен создаваться спекулятивный рынок ценными бумагами компании-покупателя, компании - объекта поглощения или любой иной компании, вовлеченной в сделку, вызывающий искусственное повышение или понижение цен на ценные бумаги и нарушающий нормальное функционирование рынка;

5) покупатель может делать предложение только после того, как он примет все разумные меры к обеспечению предложенного им встречного удовлетворения;

6) предложение не должно затруднять деятельность компании - объекта поглощения дольше, чем это разумно необходимо.

В соответствии со ст. 6 Директивы предложение о покупке делается публично, о нем уведомляются контролирующие органы страны - члена ЕС, которые должны одобрить его.

Предложение о покупке обязательно содержит следующую информацию:

- условия предложения;

- сведения о личности покупателя; если это компания - указываются ее организационно-правовая форма, наименование и местоположение зарегистрированного офиса;

- вид ценных бумаг или класс ценных бумаг, в отношении которых делается предложение;

- предложенное встречное удовлетворение и способ его предоставления;

- компенсация, предлагаемая за потерю прав в соответствии со ст. 11(4) Директивы;

- максимальное и минимальное количество ценных бумаг, которое намеревается приобрести покупатель;

- сведения о правах, ценных бумагах, находящихся во владении покупателя, и лицах, действующих по соглашению с ним в компании - объекте поглощения.

Время для акцепта не может быть менее двух и более десяти недель со дня опубликования предложения о покупке.

Больше всего вопросов вызывают ст. 9 и 11 Директивы.

В соответствии со ст. 9 Директивы совет директоров компании - объекта поглощения обязан получить одобрение акционеров, прежде чем предпринять любые действия, которые могут препятствовать поглощению. Статья 11 позволяет покупателю преодолеть блокирующие права акционеров компании - объекта поглощения - такие, как ограничение на передачу акций (transfer restrictions), ограничение на владение акциями (limitations on share ownership) и право собственности на привилегированные акции (weighted ownership rights).

Страны - члены ЕС могут исключить на своей территории действие ст. 9 и 11 Директивы, что уже сделали Германия, Люксембург и Нидерланды. Статья 11 Директивы не работает во Франции (частично), Ирландии, Португалии, Испании и Великобритании.

Даже если страна - член ЕС исключила для себя действие ст. 9 и 11 Директивы, отдельные компании могут применять их на добровольной основе. Вопрос о том, кто именно - совет директоров или общее собрание акционеров - решает вопрос о применении Директивы, решается в национальном праве. Например, в Германии для этого в устав компании должны быть внесены изменения, прямо устанавливающие возможность применения ст. 9 и 11 Директивы.

Парадокс заключается в том, что, несмотря на исключение действия ст. 9 и 11 Директивы, в национальном законодательстве страны - члена ЕС могут содержаться аналогичные ограничения.

Покупателей особенно должна интересовать ст. 12 Директивы. В соответствии с ней, если страна - член ЕС применяет ст. 9 и 11 Директивы или какую-то одну из них, компания, подпадающая под действие соответствующих норм, может не применять их, если она становится объектом поглощения компании, не связанной такими ограничениями. Например, если российский покупатель сделает предложение о покупке французской компании, французская компания будет иметь право совершать действия, препятствующие поглощению, поскольку в российском праве нет запрета на совершение аналогичных действий. Однако если аналогичное предложение будет сделано английской компании, английская компания будет связана ст. 9 Директивы, поскольку в национальном законодательстве, принятом во исполнение Директивы, не допускается взаимность.

Если предложение о покупке будет сделано российским покупателем и покупателем из ЕС, и покупатель из ЕС и объект поглощения подпадают по действие ст. 9 и 12 Директивы, то возможны два варианта развития событий в зависимости от законодательства страны - члена ЕС, применимого к поглощению:

1) компания - объект поглощения будет иметь право совершать действия, препятствующие поглощению, только в отношении российского покупателя;

2) компания - объект поглощения будет иметь право совершать действия, препятствующие поглощению, в отношении обоих покупателей.

Таким образом, в праве стран - членов ЕС к предложениям о покупке применяются правила Директивы и принятого на ее основе национального законодательства. К обязанностям членов совета директоров и действиям, препятствующим поглощению, применяются ст. 9 и 11 Директивы и национальное законодательство, или только национальное законодательство стран - членов ЕС, если действие ст. 9 и (или) 11 прямо исключено.

Германия. Успех предложения о покупке во многом зависит от национального корпоративного права. Например, в Германии покупатели исторически сталкивались с определенными трудностями. Кратко сформулируем их суть.

1. В Германии существует культура консенсуса. Компании управляются при плодотворном сотрудничестве работников и менеджмента. Считается, что слияния и поглощения - дело руководства компаний, а не результат обращения к акционерам.

2. Большинство крупных немецких компаний имеют двухуровневую структуру руководства - наблюдательный совет (Aufsichtsrat) и правление (Vorstand). Для установления контроля над компанией покупатель должен контролировать и наблюдательный совет, и правление.

3. Крупные немецкие компании и банки часто являются держателями ценных бумаг друг друга. Интересы таких гигантов препятствуют предложениям, например, продаже акций мешают высокие ставки на доходы с капитала.

4. Держателями акций немецких компаний в интересах инвесторов в основном являются несколько депозитарных банков. Следовательно, любое общение с акционерами происходит не напрямую, а через эти банки, что значительно усложняет передачу предложения о покупке и его принятие.

Однако последние годы в Германии ведутся постоянные дискуссии об усилении роли акционеров и отчетности руководства. Причина во многом заключается в желании немецких компаний получать финансирование международных рынков. Так, несмотря на все трудности немецкого законодательства, в 2000 г. (т.е. еще до трансформации Директивы в национальное законодательство, произошедшей 14 июля 2006 г.) английская компания "Vodafone AirTouch" сделала предложение о покупке немецкой телекоммуникационной компании "Mannesmann". Это было первое успешное добровольное предложение в Германии.

Акционеры "Mannesmann" находились не только в Германии, поэтому предложение о покупке было сделано как публичное предложение в Великобритании, США, Германии, Японии, Канаде и некоторых других юрисдикциях в соответствии с законодательными требованиями указанных стран. Предложение (по крайней мере, его части) подлежало регулированию со стороны Лондонской фондовой биржи, Комиссии по ценным бумагам и биржам США, немецкой Комиссии по ценным бумагам и биржам и немецкой Комиссии по поглощениям.

Данное трансграничное предложение о покупке имело ряд уникальных особенностей. Это была на тот момент самая масштабная корпоративная сделка в мире, первое добровольное предложение о покупке в Германии, крупнейшее финансирование долга и первое зарегистрированное американской Комиссией по ценным бумагам предложение о покупке в отношении компании - объекта поглощения, не предоставляющей отчетности. В результате была создана самая мощная с точки зрения рыночной капитализации компания в Европе и четвертая в мире.

В предложении со стороны компании "Vodafone AirTouch" было всего пять условий:

1) акцепт на покупку более чем 50% акций;

2) котировка акций "Vodafone", предложенных в качестве встречного удовлетворения, на Лондонской фондовой бирже;

3) одобрение акционеров "Vodafone";

4) соблюдение периода ожидания (Hart-Scott Rodino Act) в США (техническое требование, в соответствии с которым американские контролирующие органы не предпринимают каких-либо действий в течение определенного периода после уведомления о слиянии);

5) оговорка о проведении аукциона в Великобритании в отношении предоставления лицензий в области связи стандарта 3G для компаний "Vodafone AifTouch Limited" и "Orange 3G Limited".

Великобритания. В Великобритании, в отличие от Германии, практика поглощений, в том числе враждебных, более обширна. Связано это с корпоративной культурой и особенностями деятельности членов советов директоров компаний.

Обязательства директоров регулируются английским Законом о компаниях 2006 г. Применительно к поглощениям наибольший интерес представляют две обязанности директоров.

Первая обязанность - действовать способом, который директор рассматривает как добросовестный и который максимально способствует успеху компании к выгоде ее членов в целом.

Вторая обязанность - действовать в пределах директорских полномочий.

В связи с первой обязанностью выделяют три аспекта.

1. Интересы акционеров. "Успех" в этом контексте означает долговременный рост стоимости, определение составляющих которого, однако, отнесено на усмотрение директоров. В английском Законе о компаниях нет определения того, кто включается в понятие "члены компании в целом". Не ясно, например, относится ли он не только к настоящим, но и будущим членам компании. При враждебном поглощении может возникнуть ситуация, когда настоящие и будущие интересы не совпадают. Интересы акционеров могут противоречить будущему успеху компании. Директора могут принять точку зрения, согласно которой, несмотря на то что предложенная цена разумна, приобретение покупателем права собственности над объектом поглощения не будет способствовать успеху последнего.

2. Интересы наемных работников. Раздел 172(1) английского Закона о компаниях предусматривает, что "успех компании к выгоде ее членов в целом" включает в себя интересы наемных работников. Совет директоров компании - объекта поглощения обязан предоставить свою точку зрения на то, как реализация предложения о покупке может повлиять на занятость, условия труда и место ведения дел компании. Покупатель обязан включить в предложение свои планы в отношении работников компании - объекта поглощения, а совет директоров обязан эти планы прокомментировать (правила 24.1(b), (e) и 25.2 английского Кодекса слияний и поглощений).

3. Интересы кредиторов компании - объекта поглощения. Если компания - объект поглощения может оказаться несостоятельной, совет директоров должен учитывать интересы кредиторов. Потенциальная ответственность за незаконную торговлю означает, что интересы кредиторов должны превалировать над интересами "членов компании в целом". Раздел 172(3) английского Закона о компаниях 2006 г. подчиняет "обязанность директоров способствовать успеху компании в интересах ее членов в целом" обязанности учитывать интересы кредиторов в такой ситуации.

Что касается второй обязанности директоров - действовать в пределах своих полномочий, то согласно разделу 171 английского Закона о компаниях директор обязан принимать решения в соответствии с уставом компании и использовать свои полномочия только в целях, в которых они были на него возложены. В противном случае будет считаться, что директор превысил свои полномочия, и он будет нести ответственность за нарушение своих обязанностей независимо от того, считал ли он, что его действия способствуют успеху компании.

Российская Федерация. В нашей стране термину "поглощение" придается несколько иной смысл: он относится к поглощениям любых компаний, а не только тех, чьи ценные бумаги котируются на бирже. "Враждебным поглощением", как правило, именуются рейдерские акции на предприятиях, нередко сопряженные с нарушением норм уголовного законодательства.

В российском законодательстве нет аналогичных американским и европейским правилам положений о том, как необходимо делать предложение о покупке.

Российское законодательство не содержит детально регламентированных норм об ответственности членов совета директоров и не предусматривает, что члены совета директоров могут действовать в интересах акционеров общества. Так, в статье 71 Закона об акционерных обществах*(1) установлено, что члены совета директоров акционерного общества должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Закон об акционерных обществах (подп. 15, 16 п. 1 ст. 65) предусматривает одобрение определенных сделок (крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность) членами совета директоров, которые лишь с натяжкой можно рассматривать как ограничение действий директоров, препятствующих поглощению. Иными словами, указанные статьи Закона об акционерных обществах ограничивают возможности членов совета директоров совершать действия, направленные на изменение существенных условий бизнеса с целью повлиять на решение покупателя о приобретении компании. В то же время у членов совета директоров достаточно иных закрепленных в законодательстве полномочий, чтобы активно препятствовать или содействовать поглощению.

Практика развития корпоративного законодательства в Российской Федерации свидетельствует о необходимости внести в Закон об акционерных обществах изменения, направленные на регулирование процедуры поглощения. Альтернативный вариант правовой регламентации поглощений предполагает, по аналогии с тем, как осуществляется правовое регулирование в государствах со специальным законодательством в области поглощений, либо принятие специального законодательства, либо выработку рекомендательных норм для участников гражданского оборота и поощрение их применения в качестве обычаев делового оборота, подкрепленных устоявшейся судебной практикой. Поскольку в Российской Федерации данная правовая сфера только начинает формироваться, следует признать более целесообразной разработку специального законодательства для регламентирования поглощений.

В числе прочих новый закон должен дать ответ на следующие вопросы:

- какую информацию о своем предложении и своих намерениях (в том числе в отношении наемных работников) покупатель должен предоставить держателям ценных бумаг;

- какую информацию компания - объект поглощения обязана (и обязана ли) предоставить о себе покупателю после того, как он сделает публичное предложение, одобренное контролирующим органом;

- какие обязательства возлагаются на руководство компании (совет директоров) в связи с таким предложением;

- какие действия, препятствующие поглощению, руководство компании (совет директоров) не имеет права предпринимать;

- какие меры должны быть приняты для противодействия созданию спекулятивного рынка ценными бумагами компании - объекта поглощения;

- каким образом работники компании - объекта поглощения должны быть проинформированы о предложении и последствиях его реализации;

- как следует публиковать отчет о реализации предложения о покупке.

Е.В. Попова,

кандидат юрид. наук

Е.В. Попов,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 6, июнь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изменениями от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 г., 27, 31 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 18 декабря 2006 г., 5 февраля, 24 июля, 1 декабря 2007 г.) // СПС "Гарант".