Квалифицирующий признак извлечения дохода в особо крупном размере в составе незаконной банковской деятельности (И.В. Яковлев, журнал "Образование и право", N 4, апрель 2017 г.)

Квалифицирующий признак извлечения дохода в особо крупном размере в составе незаконной банковской деятельности

И.В. Яковлев,

аспирант очной формы обучения

Российского государственного университета правосудия

Журнал "Образование и право", N 4, апрель 2017 г., с. 210-214.

В науке уголовного права существуют различные толкования квалифицирующих признаков, отмечается разнообразие мнений о понятии, природе, о соотношении квалифицирующих признаков с признаками основного состава преступления. Ряд авторов вовсе не употребляет словосочетание "квалифицирующие признаки", а использует термин "отягчающие обстоятельства" либо квалифицирующие признаки называют обязательными признаками.

На наш взгляд, квалифицирующие признаки можно определить как обстоятельства, которые законодатель возводит в ранг "особых" признаков состава преступления, указывающих на более высокую степень опасности преступного поведения, оцениваемого с большой строгостью посредством установления более тяжкого наказания. Функциональное предназначение таких признаков, отражающих значительное изменение типовой степени общественной опасности преступного поведения, - дифференциация уголовной ответственности. Особенностью квалифицирующих признаков является законодательная обособленность: они изолированы от основного состава и, дополняя его, образуют конструкцию квалифицированного состава преступления.

Таким образом, посредством квалифицирующих признаков конструируются квалифицированные составы преступлений, при этом устанавливаются соответствующие им новые, повышенные рамки санкции. Следовательно, квалифицирующие признаки призваны отражать более высокую степень общественной опасности преступного поведения, содеянного.

Ответственность за незаконную банковскую деятельность дифференцирована посредством двух квалифицирующих признаков, образующих квалифицированный состав рассматриваемого преступления (ч. 2 ст. 172 УК РФ). Одним из таких признаков незаконной банковской деятельности является совершение преступления с извлечением дохода в особо крупном размере. В первоначальной редакции УК РФ, в примечании к ст. 171 УК РФ, содержалось понятие дохода в особо крупном размере, в частности, применительно к ст. 171 и 172 УК РФ была установлена сумма, превышающая 500 минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством РФ на момент совершения преступления.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации" ст. 169 УК РФ была дополнена примечанием, в соответствии с которым извлечение дохода в особо крупном размере имело место, если сумма дохода превышала 1 млн. рублей, при этом норма, содержащаяся в примечании к ст. 171 УК РФ, оставалась, создавая определенный внутренний диссонанс. Лишь спустя полгода Федеральным законом от 21 июля 2004 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" примечание к ст. 171 УК РФ было признано утратившим силу. Впоследствии в содержание примечания к ст. 169 УК РФ вносились коррективы, и в результате всех изменений в действующей редакции закона доходом в особо крупном размере признается доход, сумма которого превышает 6 млн. руб.

Полагаем, А.Ж. Саркисян ошибается, утверждая, что "законодатель дал достаточно полное толкование второго квалифицирующего признака незаконной банковской деятельности" [8], а именно извлечения дохода в особо крупном размере. Исходя из текста уголовного закона, как мы полагаем, сложно определить, что следует отнести к доходу - всю полученную сумму в денежной форме или только прибыль.

Кроме того, не установлен порядок исчисления дохода. Таким образом, если с размером дохода все предельно ясно, поскольку размер определен законодателем в примечании к ст. 170.2 УК РФ, то вопрос о том, что, собственно, считать доходом, относится к разряду дискуссионных.

Авторы Современного экономического словаря пишут: "Доход - чрезвычайно распространенное, широко применяемое и в то же время крайне многозначное понятие, употребляемое в разнообразных значениях. В широком смысле слова обозначает любой приток денежных средств или получение материальных ценностей, обладающих денежной стоимостью. ... В более узком смысле доход ассоциируется с прибылью" [7]. В Большом экономическом словаре доход определяется как денежные и материальные ресурсы, поступающие физическим и юридическим лицам после завершения производственного цикла. Поступление денежных и других материальных средств связывается с реализацией продукции, оказанием услуг и использованием других ресурсов предприятия [1, с. 201].

Согласно ст. 41 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить [6].

В теории уголовного права применительно к незаконному предпринимательству (ст. 171 УК РФ) сформировалась позиция, согласно которой полученные доходы должны быть определены с учетом расходов, понесенных в результате такой незаконной деятельности. Сторонники данной позиции свои выводы основывают на положениях налогового законодательства, что подвергается справедливой критике. В частности, А.С. Кузнецов и Е.М. Щелканов считают, что "подобное понимание содержания "дохода" с учетом понесенных расходов ставит факт признания деяния преступным в зависимость от эффективности противоправной экономической деятельности" [3]. По справедливому мнению Б.В. Волженкина, обращение к налоговому законодательству в данном случае вообще не совсем корректно. Объем и масштабы незаконной деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности [2, с. 16; 4, с. 28]. Действительно, при таком подходе происходит смешение двух экономических понятий - "доход" и "прибыль". Как видно из содержания закона, в ст. 171, как и в ст. 172 УК РФ, употребляется понятие "доход", а не "прибыль".

Следует заметить, что изложенная выше позиция поддерживалась и высшей судебной инстанцией. Так, в утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" со ссылкой на Закон РФ "О подоходном налоге с физических лиц" разъяснялось, что налогообложению подлежат доходы, полученные физическим лицом в связи с осуществлением им любых видов предпринимательской деятельности. Исходя из этого, действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежало квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ (п. 4). Таким образом, "доход" определялся за вычетом расходов, и это не единственное подобное решение. Президиум Верховного Суда РФ в Постановлении N 1061п98 от 25 ноября 1998 г. по делу Кондратьевой занял аналогичную позицию: "...предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления - извлечение дохода в крупном размере - составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 7. С. 14).

Такое же обоснование решения содержится в Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по делу Леонова (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 7. С. 9, 10).

Вместе с тем имеется и противоположная позиция, суть которой в понимании дохода как всей суммы выручки, полученной предпринимателем от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в ходе этой деятельности. Приведенную точку зрения разделяют многие ученые и практики.

В 2004 г. на законодательном уровне обсуждался инициированный Законодательным Собранием Краснодарского края проект федерального закона "О внесении изменений в статью 171 и дополнения в статью 172 Уголовного кодекса Российской Федерации", предусматривающий замену в ст. 171 УК РФ слов "извлечением дохода" словами "получением выручки". Необходимость такой замены авторы пояснительной записки аргументировали следующим: значительные сложности, с которыми сталкиваются следственные органы при установлении и доказывании размеров доходов правонарушителей, а также при доказывании суммы их расходов, поскольку, как показывает практика, расходы чаще всего документированы фиктивными документами организаций, которых не существует, либо "фирм-однодневок"; уголовная ответственность должна быть предусмотрена за сам факт осуществления незаконной предпринимательской деятельности при достижении объема деятельности (выручки) определенной величины, а не за получение чистого дохода от незаконной предпринимательской или банковской деятельности [3].

Постановлением Государственной Думы РФ N 1108-IV ГД от 10 ноября 2004 г. рассматриваемый проект был отклонен. Как видно из стенограммы заседания законодательного органа, термин "выручка" не является удачной формулировкой, поскольку, согласно п. 1 ст. 249 НК РФ, выручкой признается только доход от реализации товаров, работ, услуг и имущественных прав, в то время как налоговое законодательство в состав доходов включает также внереализационные доходы, о чем свидетельствует норма ст. 250 НК РФ. Таким образом, принятие данного законопроекта, по мнению законодателей, ограничило бы круг лиц, которые могут быть привлечены к уголовной ответственности, существенным образом.

Мы согласны с Е.В. Мильчехиной [5], по мнению которой в ст. 172 УК РФ в особо крупный размер можно складывать выручку от различных банковских операций, осуществляемых в рамках единого умысла на незаконную банковскую деятельность. Например, это может быть выручка от привлечения во вклады денежных средств граждан, купли-продажи иностранной валюты кредитной организацией, у которой отсутствует лицензия на осуществление данных банковских операций, и т.п.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", разъясняет, что "под "доходом" следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности" (п. 12).

Несмотря на целенаправленность разъяснения, данный подход применительно к незаконной банковской деятельности последовательно находит отражение в комментариях к ст. 172 УК РФ.

Однако в науке уголовного права вопрос о том, является ли банковская деятельность разновидностью предпринимательской деятельности, остается открытым. Существуют прямо противоположные мнения: одни авторы относят банковскую деятельность к предпринимательской (С.А. Маркунцев, Е.В. Мильчехина, Г.А. Тосунян), другие - категорично возражают (Н.А. Лопашенко, Е.М. Куликов, А.П. Жеребцов). Позиция первых сводится к тому, что кредитные организации свою прибыль получают от финансовых услуг, которые они оказывают, или от пользования деньгами и ценными бумагами. И, несмотря на то, что сфера банковской деятельности находится под жестким контролем и надзором со стороны и государства, и Банка России, а субъекты отношений в этой сфере обладают специфическими признаками, по своим сущностным основам банковская деятельность принципиально не отличается от прочих видов предпринимательской деятельности. Точка зрения вторых обоснована тем, что кредитная организация как коммерческая организация не может заниматься каким-либо видом предпринимательской деятельности, поскольку ее правоспособность ограничена рамками только банковской деятельности, поэтому она вправе осуществлять банковские операции, заниматься исключительно банковской деятельностью.

Чтобы внести ясность в данный вопрос и единообразие в правоприменении, считаем, что целесообразно дополнить примечание к ст. 170.2 УК РФ новым пунктом следующего содержания: "2. Доход в крупном или особо крупном размере в целях настоящей главы исчисляется без вычета произведенных лицом расходов, связанных в связи с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности".

Список литературы

[1] Борисов А.Б. Большой экономический словарь. М.: Книжный мир, 2010.

[2] Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. 2001. N 1.

[3] Кузнецов А.С., Щелканов Е.М. Извлечение дохода в крупном размере как квалифицирующий признак незаконной банковской деятельности // Евразийский юридический журнал. 2012. N 10 (53) // http://www.eurasialaw.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=413 3:2013-04-15-09-31-18&catid=101:2010-06-03-10-59-29.

[4] Ларичев В.В. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности // Российский следователь. 2000. N 4.

[5] Мильчехина Е.В. Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности: недостатки и способы совершенствования // Пробелы в российском законодательстве 2010. N 2.

[6] Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ). М.: Статут, 2016.

[7] Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., испр. - 487 с. М.: ИНФРА-М, 2009 // http://dic.academic.ru/dic.nsf/ econ_dict/5558.

[8] Саркисян А.Ж. Незаконная банковская деятельность: уголовно-правовые аспекты: Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2006.