Тендеры без конкуренции (Г.В. Денисенко, И.Г. Краус, журнал "Аудитор", N 5, май 2017 г.)

Тендеры без конкуренции

Г.В. Денисенко,

канд. экон. наук, доцент кафедры

бухгалтерского учета ФГБОУ ВО

"Сибирский государственный аэрокосмический

университет имени академика М.Ф. Решетнева" (СибГАУ)

И.Г. Краус,

магистрант кафедры бухгалтерского учета ФГБОУ ВО

"Сибирский государственный аэрокосмический университет

имени академика М.Ф. Решетнева" (СибГАУ)

Журнал "Аудитор", N 5, май 2017 г., с. 45-49.

С каждым годом выявляется все больше нарушений и различных схем лоббирования интересов своего поставщика со стороны заказчика при осуществлении государственных закупок. Несмотря на то, что в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) решено достаточно большое число проблем, присутствовавших в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", на практике по-прежнему возникает достаточно много спорных и проблемных ситуаций. В средствах массовой информации все чаще поднимается вопрос об отсутствии здоровой конкуренции в государственных закупках. Этот вопрос настолько актуален, что даже многие журналы и газеты выводят такие материалы на первую полосу. В 2015 г. около 11 тыс. закупок на сумму 198 млрд. руб. были признаны неэффективными, что составило 3,7% от объема закупок. В 16 838 процедурах (32%) были выявлены нарушения (ФАС России была проверена каждая шестидесятая закупка) [1, с. 36].

Наиболее крупные закупки с самого начала действия Закона о контрактной системе были связаны с поставкой лекарственных средств и медицинских препаратов.

В 2015 г. доля закупок у единственного поставщика, осуществленных в соответствии с Законом о контрактной системе, составила 21,44% (2-е место среди всех закупок), а осуществляемых согласно Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" - 46,90% (1 место среди всех закупок).

По данным мониторинга применения Закона о контрактной системе в настоящее время в системе электронных торгов присутствуют более 330 тыс. государственных и муниципальных заказчиков [6, с. 35]. До введения в действие Закона о контрактной системе многим организациям было разрешено закупать лекарственные средства по договорам с единственным поставщиком. Многие лекарства на самом деле действительно выпускает только один завод-изготовитель и министерства здравоохранения регионов работали напрямую по индивидуальным договорам. В какой-то мере этот механизм можно было назвать прозрачным. Во-первых, закупка проводилась на уровне министерства, что во многом упрощало жизнь поликлиникам, больницам, пунктам врачебной помощи. Во-вторых, цены были ниже рыночных, так как закупка была строго ограниченна и имела определенный бюджет на каждый год. С появлением нового Закона о контрактной системе все намного усложнилось. Министерства перестали проводить общие закупки, стало осуществляться финансирование в расчете на каждую организацию отдельно, что существенно упростило жизнь самим Министерствам.

Теперь проблемы начались на местах, так как без опыта и навыков в проведении такого рода закупок (участия в тендерах) возникает ряд проблем и ошибок. Пожалуй, самая частая ошибка - это указание точного наименования требуемого товара, что противоречит Закону о контрактной системе. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, в документацию о закупке по общему правилу запрещено включать требования или указания в отношении:

- товарных знаков;

- знаков обслуживания;

- фирменных наименований;

- патентов;

- полезных моделей;

- промышленных образцов;

- наименования места происхождения товара;

- наименования производителя.

Все перечисленное является либо средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг, либо результатами интеллектуальной деятельности [2, с. 25]. При этом результат интеллектуальной деятельности, как и средство индивидуализации, регламентируется ст. 1225 гл. 76 ГК РФ.

Закон о контрактной системе (п. 1 ч. 1 ст. 33) в отношении запрещения указания в документации о закупке требования о товарных знаках предусматривает некоторые послабления в ситуациях, когда "не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки". В качестве таких ситуаций в законе указываются следующие:

- в случаях несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (можно указывать товарные знаки);

- в случае закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

- если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта (можно указывать товарные знаки со словами "или эквивалент"). В этом случае нужно учитывать показатели, позволяющие определить соответствие этих закупаемых товаров требованиям заказчика, при этом необходимо указать максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе).

Как правило, словосочетание "или эквивалент" используется во всех закупках, но технические показатели указываются применительно к одной единственной модели. Сделать это можно очень просто, указав габариты товара в сантиментах [9, с. 5]. По факту, придраться будет не к чему, но когда поставщики попытаются подобрать товар для поставки, они поймут, что альтернатив просто не существует и характеристики указаны под одну модель.

Зачастую государственный заказчик сам хочет заключить контракт с определенным поставщиком. Это может быть корыстный интерес или проверенный поставщик, который не раз осуществлял поставку продукции данному заказчику. При обнаружении данного факта заказчика неизбежно ждет наказание вплоть до разрыва такого вида контракта [4, с. 18]. Согласно ст. 33 закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- техническое задание должно носить объективный и непротиворечивый характер;

- в техническом задании указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки;

- в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименований места происхождения товара или наименований производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки;

- описание может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При таком полном и четком перечне требований заказчик все равно пытается лоббировать свои интересы. Организатор закупки всячески старается, чтобы выиграл определенный поставщик. Добиться этого можно следующими способами:

- в названии закупки допущена орфографическая ошибка. Следовательно, многие поставщики просто не смогут отыскать данную закупку и принять в ней участие;

- составление неполного технического задания, по которому не определены основные технические характеристики и требования, предъявляемые к закупаемым товарам или услугам;

- в описании закупки указывается неправильный код классификации продукции. Информацию о товаре заказчики иной раз прячут в объемной документации, "забыв" продублировать ее в техническом задании [10, с. 9]. Так, в электронном аукционе на ремонт здания в Санкт-Петербурге медучреждение-заказчик разместило требования к материалам в виде гиперссылки на PDF-файл. Не заметив этой ссылки на определенной странице приложения к техническому заданию, поставщик никогда не сможет корректно сформировать заявку;

- в проекте контракта прописываются очень сжатые сроки для поставки или выполнения услуг. Такие злоупотребления с установлением нереально коротких сроков исполнения возникают по причине того, что данный вопрос законодательно никак не регламентируется, также нет независимых экспертных групп, которые проводили бы анализ и обоснованность принятых заказчиком сроков. Таким образом, заказчик имеет полную свободу в установлении "нужных" ему сроков. Возникают ситуации, когда работа нужным подрядчиком уже выполнена, после этого объявляют тендер, в котором указан срок 1 день, в результате выигрывает нужный подрядчик, и действительно работа оказывается выполненной за один день. Такой случай произошел в 2015 г. в Волгограде, с тендером по реконструкции дорог. Но возникла непредвиденная ситуация, в аукционе выиграл совершенно другой подрядчик, который комиссионно осуществил приемку уже выполненной другим поставщиком работы. Случай получил широкую огласку, однако поставщики смогли договорится между собой, а администрации, объявившей тендер, был выставлен штраф. Или, например, для электронного аукциона на ремонт здания военного суда во Владикавказе заказчик представил техническое задание на 2268 страницах PDF-файла [8, с. 134]. Максимальный срок для подготовки заявки на аукцион - 15 дней. Изучить все условия, требования и подать заявку в такой ситуации было просто нереально;

- в проекте контракта указываются невыгодные или абсурдные для поставщика условия;

- в проекте контракта не указывается ответственность заказчика, в том числе за просрочку оплаты всего контракта;

- размещение централизованной закупки товаров. Заказчик пытается как можно больше укрупнить закупки, преследуя корыстные цели. Минэкономразвития России подготовило проект поправок в Закон о контрактной системе, согласно которым государственным и муниципальным органам власти запретят намеренное "укрупнение" лотов при размещении тендеров. Для этого Правительством РФ будут определены четкие критерии формирования лотов.

Если в нарушение ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) заказчиком в один лот будут включены технологически и функционально не связанные между собой товары, то это может привести к ограничению конкуренции при проведении закупки и сокращению количества участников. Отметим, что заказчик наделен правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания, в том числе он вправе объединять в составе одного лота товары, работы, услуги технологически и функционально связанные между собой, если это не противоречит положениям ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Сегодня такую укрупненную закупку сможет выиграть только крупный игрок, который сможет оплатить достаточно существенную сумму, а это, как правило, 5% от объявленной суммы контракта на обеспечение контракта и 1% на обеспечение заявки. Мелким компаниям просто не потянуть такие расходы. Конечно, по выполнению условий контракта эта сумма возвращается на счет поставщика, но это может быть достаточно длительный срок, например, около года [5, с. 28].

Бесспорно, у поставщика могут возникнуть форс-мажорные обстоятельств, и он, являясь победителем торгов, просто не в состоянии сделать поставку. В такой ситуации финансовое обеспечение контракта остается у заказчика. В этом случае заказчик обязан всю документацию, касающуюся торгов, передать в антимонопольное агентство по данному региону (далее - ФАС). ФАС при назначении разбирательства будет решать, включать данного поставщика в реестр недобросовестных поставщиков или нет. Если же поставщика по ряду причин признают недобросовестным поставщиком, он больше не сможет делать поставки и осуществлять услуги на всех электронных площадках. Данное решение можно либо обжаловать, либо зарегистрировать новую фирму и снова участвовать в торгах. Многие предприниматели выбирают второй вариант, открывая дочерние компании. Такой путь обусловлен недоработкой документации со стороны государства по отношению к предпринимательскому сообществу.

При обращении в Арбитражные суды регионов, как правило, суд встает на сторону заказчика. Практика судебных дел за период 2014-2016 гг. четко показывает, что лишь 12% поставщиков могут доказать в суде факт незаконного укрупнения закупки. Получается, что сегодня малый бизнес не готов принимать участия в крупных торгах.

Закупки у единственного поставщика в рамках Закона о контрактной системе регламентированы ст. 93. За время существования Закона о контрактной системе эта статья неоднократно подвергалась различным изменениям и дополнениям. Согласно данной статье бюджетные организации, в частности школьные и дошкольные учреждения, имеют право заключать контракты до 400 тыс. руб., а все остальные - до 100 тыс. руб. в зависимости от общего объема финансирования организации. Эти контракты отражаются в плане-графике организации общей суммой всех затрат. Многие из этих закупок можно было бы проводить по тендеру, но, во-первых, никто не гарантирует, что выиграет нужный поставщик, во-вторых, это связано с большими сроками. Даже если объявлять запрос котировок, все равно вся процедура, начиная от написания технического задания и заканчивая подведением итогов, может занять около месяца [7, с. 111]. В то же время потребность учреждения в некоторых товарах и услугах не требует отлагательств. Тем более, что многие бюджетные учреждения урезаны в финансировании. Поэтому интересные торги могут себе позволить автономные учреждения или другие учреждения, которые имеют право получать стороннее финансирование. Например, в виде родительской платы, оказания платных услуг, пожертвований и т.д.

При всем многообразии таких уловок есть еще самый простой путь - подмена документов. Нередко заказчик может в сжатые сроки объявить запрос котировок. На такой способ закупки поставщик может представить документы лично в бумажном виде. В день вскрытия конвертов заинтересованный поставщик приходит со своей печатью и запасными документами, где указаны разные цены. В зависимости от того, сколько будет поставщиков и какой будет разброс цен, заинтересованный поставщик просто меняет документы. По итогу проходит заинтересованный поставщик с наименьшей ценой. Другой вопрос - нужен ли ему данный контракт по такой низкой цене? Но и из этого положения тоже можно всегда найти выход. Если контракт совсем не выгоден - его просто расторгают и объявляют новую такую же процедуру. В противном случае можно увеличить стоимость контракта на 10%. На бумаге 10% увеличение цены ведет к такому же 10% увеличению объемов поставки, но на деле возрастает только цена.

При таком многообразии объявляемых тендеров на лицо проблема конкуренции. В первую очередь вся система электронных торгов была создана для уменьшения цены поставляемого товара или оказываемой услуги. Но фактически все получилось наоборот. Поставщики выигрывают аукционы в полной монополии и за самую крупную цену. Весь этот механизм уже отработан годами и с каждым днем приобретает все большие масштабы не только в крупных городах, но и в отдаленных районах. Малому бизнесу при желании участвовать в более выгодных и интересных торгах, необходимо знать все ходы и уловки или иметь в штате грамотного юриста и адвоката [3, с. 5]. Все это требует также солидного финансового обеспечения, что ведет к неизбежному кредитованию. Может быть в будущем эта ситуация хоть как-то измениться в лучшую сторону, а сегодня участие в таких тендерах крайне сложно, не выгодно и очень хлопотно.

Литература

1. Данилевский Ю.А. Влияние глобализации на экономику и финансы Российской Федерации // Финансы. - N 5. - 2015. - С. 3-7.

2. Илларионов А., Пивоварова Н. Можно ли определить оптимальную долю бюджета в ВВП? // Экономическое обозрение. - N 7. - 2015. - С. 18.

3. Голованова С.В. Российская волна слияний и поглощений на фоне мировых трендов: тенденции и факторы / С.В. Голованова, Д.В. Цыцулина // Современная конкуренция. - 2013. - N 5. - С. 24-35.

4. Цыганов А.В. Торговые практики хозяйствующих субъектов - направление развития конкурентной политики // Экономическая политика. - 2013. - N 5. - С. 73-80.

5. Сушкевич А.Г., Авдашева С.Б., Маркин М.Е. Социологические методы в оценке эффектов государственной политики (на примере антимонопольного контроля слияний) // Современная конкуренция. - 2013. - N 2. - С. 3-18.

6. Симачев Ю.В. Государственная антикризисная поддержка российских компаний: помощь и ограничения // Журнал новой экономической ассоциации. - 2014. - N 1. - С. 100-125.

7. Киюцевская А.М. Денежно-кредитная политика: специфика и особенности реализации на современном этапе экономического развития // Экономическая политика. - 2016. - N 2. - С. 111-113.

8. Шаститко А.В. Новый взгляд на антимонопольный контроль горизонтальных соглашений // Экономическая политика. - 2015. - N 3. - С. 134-154.

9. Базанова Е.С. Отечественному конкурс не нужен // Ведомости. - 2015. 24 марта.

10. Золотарева А.С. Общественный контроль: Крупные госзакупки - профанация обсуждения // Ведомости. 2014. 2 февр.