Каким быть в России институту инвестиционных советников (Е.Е. Смирнов, журнал "Аудитор", N 5, май 2017 г.)

Каким быть в России институту инвестиционных советников

Е.Е. Смирнов,

парламентский корреспондент

Журнал "Аудитор", N 5, май 2017 г., с. 3-9.

Федеральный закон, создающий правовые условия для формирования национального института инвестиционных советников, а именно закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и статью 3 Федерального закона "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка", был принят Государственной думой еще 24 июня 2016 г. Но уже 29 июня 2016 г. он был отклонен Советом Федерации. И над законом для преодоления возникших между парламентскими палатами разногласий по поводу его содержания стала работать согласительная комиссия Совета Федерации и Государственной думы.

По мнению парламентских аналитиков, следящих за работой согласительной комиссии, компромисс может быть достигнут уже в ближайшей перспективе. И для такого прогноза есть немало оснований. Прежде всего, конечно, потребность народного хозяйства страны в инвестициях.

Инициативу парламентариев генерировал рынок

С законодательной инициативой о необходимости подготовки и принятия закона, о котором идет речь, выступили в марте 2016 г. депутаты Государственной думы А.Г. Аксаков, В.В. Климов, О.Л. Михеев, Н.И. Борцов, О.В. Хоронжук и член Совета Федерации В.В. Полетаев. В пояснительной записке к предложенному ими проекту закона они мотивировали свою инициативу следующим образом.

Проект федерального закона направлен на создание в Российской Федерации института финансовых советников. А это необходимо потому, что в настоящее время порядок предоставления инвестиционных рекомендаций и финансового планирования законодательством страны, по сути, не урегулирован, следствием чего является крайне низкая заинтересованность потенциальных инвесторов в получении таких рекомендаций.

В части формирования системы предоставления инвестиционных рекомендаций инициаторы законопроекта предусмотрели расширение круга лиц, являющихся субъектами деятельности на финансовом рынке, за счет финансовых советников.

Согласно проекту финансовым консультированием признавалось возмездное оказание индивидуальных консультационных услуг клиенту в сфере личных финансов путем предоставления финансовых или инвестиционных рекомендаций и (или) персонального финансового плана, рекомендаций по управлению личными финансами.

Финансовым советником, посчитали разработчики проекта, могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. В целях контроля за деятельностью финансовых советников для них в документе было установлено требование об обязательном членстве в саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, которая будет вести реестр таких лиц.

В законопроекте были также определены требования к деятельности финансовых советников, в том числе требования, направленные на исключение конфликта интересов у финансового советника при выдаче инвестиционных рекомендаций и подготовке персонального финансового плана. С учетом того, что инвестиционные рекомендации и персональный финансовый план предоставляются в индивидуальном порядке в зависимости от целей инвестирования, законопроектом было предусмотрено, что финансовый советник обязан получить у клиента информацию, составляющую инвестиционный профиль клиента, а именно: информацию о предполагаемом размере средств, инвестируемых на рынке ценных бумаг, сроках их инвестирования и ожидаемой доходности в результате инвестирования, об уровне знаний клиента о финансовом рынке и о соответствующих финансовых инструментах (видах финансовых инструментов), а также информацию о финансовом положении клиента.

Наконец, в проекте было прописано, что финансовый советник несет ответственность за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение своих обязанностей при оказании услуг по финансовому консультированию в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором о финансовом консультировании. В целях защиты прав инвесторов законопроектом была предусмотрена обязанность для финансового советника - индивидуального предпринимателя, оказывающего услуги по финансовому консультированию физическим лицам, по страхованию риска своей ответственности перед ними за нарушение договоров об оказании услуг по финансовому консультированию.

Принятие закона, утверждали его инициаторы, позволит укрепить доверие со стороны российских инвесторов к российскому фондовому рынку, что будет способствовать притоку дополнительных инвестиций в экономику страны. И с таким утверждением трудно было не согласиться. Во всяком случае в Государственной думе, как в целом в российском парламенте, с концепцией законопроекта согласились. Хотя по поводу его содержания было высказано немало весьма серьезных замечаний.

В частности, Комитет Государственной думы по финансовому рынку, поддержав в целом концепцию представленного законопроекта, отметил в соответствующем заключении на этот документ, что его необходимо доработать по следующим направлениям.

1. Согласно законопроекту, условием получения статуса финансового советника является обязательное членство в саморегулируемой организации в сфере финансового рынка. Использование термина "финансовый советник" в наименовании организаций допускается только финансовыми советниками, получившими указанный статус в соответствии с комментируемым законопроектом. Деятельность по финансовому консультированию осуществляется на основании гражданско-правового договора об оказании услуг по финансовому консультированию, заключенного в соответствии с гражданским законодательством.

Вместе с тем, отсутствие статуса финансового советника не является препятствием для оказания услуг финансового консультирования, поскольку законопроект не содержит конкретного перечня услуг, оказывать которые может исключительно финансовый советник. В связи с этим не усматривается целесообразность введения специального регулирования деятельности по финансовому консультированию, осуществлять которую фактически могут любые участники гражданских правоотношений.

2. Согласно положениям законопроекта, финансовые рекомендации предоставляются финансовыми советниками при получении ими от клиентов "информации, необходимой для определения инвестиционного профиля клиента". В случае отказа клиента от предоставления указанной информации финансовые рекомендации не предоставляются.

Однако указанное положение носит лишь декларативный характер, поскольку неясно, что именно подразумевается под информацией, необходимой для определения инвестиционного профиля клиента.

Принимая во внимание принцип определенности правовой нормы, указанные положения законопроекта требуют уточнения.

3. Законопроектом предусматривается, что финансовый советник при предоставлении финансовых рекомендаций клиенту может использовать программно-технические средства, прошедшие аккредитацию в Центральном Банке Российской Федерации. Однако какие-либо сущностные характеристики вышеназванных "программно-технических средств" в законопроекте отсутствуют.

Учитывая изложенное, неясно, подразумевается ли использование финансовым советником, например, так называемых алгоритмических информационных систем.

4. Законопроектом определено, что страхование ответственности финансового советника - индивидуального предпринимателя, оказывающего консультационные услуги физическим лицам, является обязательным условием осуществления им деятельности по финансовому консультированию.

Вместе с тем необходимо отметить, что п. 4 ст. 3 Закона от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" установлено, что условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования. При этом федеральный закон о конкретном виде обязательного страхования должен содержать положения, определяющие среди прочего субъекты страхования, и объекты, подлежащие страхованию.

В настоящее время такой федеральный закон в системе законодательства Российской Федерации отсутствует.

Учитывая изложенное, предлагаемая законопроектом норма о страховании ответственности не способна воплотиться в данных правоотношениях и создает тем самым пробел в законодательстве.

Кроме того, данные положения законопроекта распространяются только на финансовых советников - индивидуальных предпринимателей, в то время как законопроектом определено, что финансовым советником может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющиеся членами саморегулируемой организации в сфере финансового рынка.

5. Законопроектом предусматривается выделение отдельной статьи, посвященной конфликту интересов финансового советника.

Возможный конфликт интересов финансового советника является весьма актуальной проблемой, создающей дополнительные риски для участников правоотношений в сфере финансового консультирования.

Однако, по мнению членов Комитета, этому вопросу в законопроекте уделено недостаточное внимание.

Так, риск конфликта интересов может возникнуть при совмещении лицом, осуществляющим деятельность по финансовому консультированию, статуса финансового советника и субъекта финансового рынка (например, агента негосударственного пенсионного фонда, страхового агента и др.). При этом, в законопроекте отсутствуют положения, определяющие источники финансирования для выплаты вознаграждений финансовым советникам. В связи с этим неясно, будут ли данные услуги оплачиваться клиентом, осуществляться за счет комиссий от рекомендованных советником и приобретенных клиентом финансовых услуг или будет использоваться какой-либо иной механизм выплаты.

Необходимо обратить внимание, что ч. 1 ст. 13.3 Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" установлена обязанность организаций разрабатывать и принимать меры по предупреждению коррупции, включающие в себя в том числе меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов.

6. Законопроектом предусматривается обязанность финансового советника соответствовать требованиям к уровню квалификации, установленным Уполномоченным органом (Банком России) и (или) саморегулируемой организацией финансовых советников. При этом, в соответствии с законопроектом, Банком России и (или) саморегулируемой организацией устанавливаются как квалификационные требования, так и требования к профессиональному опыту финансового советника, являющегося индивидуальным предпринимателем.

В то же время неясно, в каких случаях указанные требования устанавливаются Банком России, а в каких - саморегулируемой организацией. Кроме того, в законопроекте отсутствуют сущностные характеристики понятия "профессиональный опыт".

Таким образом, указанные положения законопроекта требуют уточнения, а их применение к работникам лицензированных профессиональных участников рынка ценных бумаг - дополнительного обоснования.

Заслуживают внимания и замечания, высказанные по поводу содержания проекта и Правовым управлением Государственной думы. В соответствующем заключении Правового управления, в частности, отмечается следующее.

Предусмотренные законопроектом положения не учитывают предмет регулирования Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", который направлен на отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, поскольку из законопроекта не следует, что финансовый советник (лицо, осуществляющее деятельность по финансовому консультированию) является профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Положение п. 2 ст. 1 проекта о том, что Банк России разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления деятельности по финансовому консультированию, следует соотнести с положениями ст. 5 Федерального закона от 13.07.2015 N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка", в соответствии с которыми Банк России устанавливает перечень обязательных для разработки саморегулируемыми организациями в сфере финансового рынка определенного вида базовых стандартов и требования к их содержанию. При этом разработанные базовые стандарты подлежат согласованию комитетом по стандартам при Банке России и утверждению Банком России.

Естественно, учитывая замечания Комитета Госдумы по финансовому рынку, Правового управления Госдумы, как и все другие замечания, высказанные в парламенте на этапе первого чтения законопроекта, его разработчикам предстояло проделать весьма большую работу. Но как говорится, игра стоила свеч.

Советы по инвестициям будут давать только профессионалы

Выступая на пленарном заседании палаты в ходе обсуждения концепции законопроекта о финансовых советниках, один из его инициаторов, а именно А.Г. Аксаков сказал следующее: "Данным законопроектом вводятся в правовой оборот следующие понятия: "финансовый советник" (имеет право представлять персональную инвестиционную рекомендацию или персональную инвестиционную стратегию, основанную на персональном инвестиционном профиле) и очень важное понятие "персональный инвестиционный профиль". Дело в том, что сейчас профессиональные участники финансового рынка могут давать советы, консультации гражданам, однако они не учитывают - по крайней мере, не всегда учитывают - персональный инвестиционный профиль своего клиента. А персональный инвестиционный профиль кроме ожидаемых размера и сроков доходности со стороны клиента включает в том числе и уровень финансовой грамотности, и финансовое положение клиента. Учет этих моментов при представлении соответствующей персональной инвестиционной рекомендации очень важен, в том числе для регулирования деятельности финансовых советников".

Как отметил далее А.Г. Аксаков, финансовые советники должны быть членами саморегулируемой организации, которая обязана вести реестр финансовых советников. Квалификационные требования к финансовым советникам устанавливаются саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка и (или) Центральным банком РФ, который также регулирует деятельность соответствующих СРО.

В заключение своего выступления А.Г. Аксаков, кстати, являющийся в настоящее время не только председателем Комитета Государственной думы по финансовому рынку, но и главой Ассоциации региональных банков России, попросил поддержать законопроект, поскольку он направлен на защиту интересов клиентов - потенциальных инвесторов и на развитие финансового рынка.

В ходе обсуждения законопроекта с вопросами к А.Г. Аксакову обратились депутаты С.Н. Решульский и А.Г. Тарнавский. Заслуживают внимания как сами вопросы, так и прозвучавшие на них ответы:

С.Н. Решульский: "Наверное, надо легализовать, узаконить институт советников. Однако, об ответственности советника кроме указания на то, что он несет ответственность за неисполнение своих обязанностей при оказании услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором о финансовом консультировании, больше ничего не сказано. Не получится ли у нас как с ПИФами? Сначала нас убеждают, что надо вкладывать средства в инвестиционные фонды и все будет хорошо, а потом вдруг раз - и все обваливается и никакой доходности! Что будет зафиксировано в договоре? И будет ли вообще типовой договор по поводу такой ответственности?"

А.Г. Аксаков: "В настоящее время нет вообще никаких норм, регламентирующих ответственность финансового советника. Консультировать можно свободно. И не нужно описывать эту консультацию в договоре. Получается - приходит человек к профессиональному участнику, ему обещают золотые горы, но, как правило, инвесторы неквалифицированные и, как правило, в результате и они, и клиент проигрывают. Сейчас же в этом законопроекте прописаны те позиции, которые обязательно должны быть указаны в договоре. Это подразумевает, что если не учли, например, уровень профессиональных знаний или уровень доходов клиента, то финансовый советник будет нести ответственность.

Мы готовы рассмотреть возможность еще более жестко прописать такую ответственность ко второму чтению. Но уже то, что сейчас зафиксировано в законопроекте, повысит ответственность финансовых консультантов перед гражданами".

А.Г. Тарнавский: "У нас, наверное, полстраны сейчас является финансовыми советниками - все имеют свое мнение, все высказываются. И никто ни за что не отвечает!

Для того, чтобы действительно называться финансовым советником, обязательно надо войти в саморегулируемую организацию? Будет ли это означать подтверждение квалификации данного человека? Или есть какие-то другие критерии, по которым те или иные советники будут считаться большими профессионалами по сравнению с другими и по сравнению с каждым из нас? Как видится в концепции законопроекта это выделение из российских граждан именно категории финансовых советников как профессионалов?"

А.Г. Аксаков: "Во-первых, законопроект предусматривает, что финансовыми советниками могут быть только люди, которые являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Во-вторых, они должны быть членами соответствующей саморегулируемой организации. А эта саморегулируемая организация и Центральный банк устанавливают для них профессиональные требования, которым они должны соответствовать, для того чтобы советовать другим, как поступать на финансовом рынке".

Основные положения закона об институте инвестиционных советников

В соответствии с принятым в июне 2016 г. Государственной думой законом об институте инвестиционных советников ныне действующий федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" дополняется статьями 6.1 и 6.2, именно которые и содержат правовую основу для формирования названного института и его регулирования.

Статья 6.1 "Деятельность по инвестиционному консультированию" содержит, в частности, следующие положения.

Прежде всего, деятельностью по инвестиционному консультированию признается оказание консультационных услуг в отношении ценных бумаг, сделок с ними и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, путем предоставления индивидуальных инвестиционных рекомендаций.

В соответствии с этой статьей не является деятельностью по инвестиционному консультированию предоставление профессиональным участником рынка ценных бумаг, управляющей компанией инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, кредитной организацией, негосударственным пенсионным фондом, страховой организацией, страховым брокером информации о своих услугах и (или) выпущенных (эмитированных) ими финансовых инструментах при условии, что предоставляемая информация не содержит индивидуальной инвестиционной рекомендации. О важности этого правового положения для финансового рынка говорить излишне.

Чрезвычайно важна и норма, в соответствии с которой инвестиционное консультирование осуществляется на основании договора (договора об инвестиционном консультировании).

Согласно ст. 6.1 инвестиционным советником может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель, являющиеся членами саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, объединяющей инвестиционных советников, и включенные в единый реестр инвестиционных советников.

Ведение единого реестра инвестиционных советников возложено на Банк России.

Принципиально важно также то обстоятельство, что инвестиционный советник, являющийся юридическим лицом, вправе совмещать свою деятельность с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и деятельностью кредитной организации.

Согласно принятому закону инвестиционный советник будет предоставлять индивидуальные инвестиционные рекомендации клиенту в соответствии с его инвестиционным профилем.

Порядок предоставления таких рекомендаций прописан в ст. 6.2 "Предоставление индивидуальных инвестиционных рекомендаций".

Согласно этой статье инвестиционный советник предоставляет индивидуальные инвестиционные рекомендации клиенту в соответствии с его инвестиционным профилем. Под инвестиционным профилем понимается информация о доходности от операций с финансовыми инструментами, на которую рассчитывает клиент, о периоде времени, за который определяется такая доходность, а также о допустимом для клиента риске убытков от таких операций, если клиент не является квалифицированным инвестором.

Порядок определения инвестиционного профиля клиента устанавливается Банком России.

Инвестиционный советник несет ответственность за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение своих обязанностей при оказании услуг по инвестиционному консультированию в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором об инвестиционном консультировании.

В то же время, что очень важно, инвестиционный советник не несет ответственности за убытки, причиненные вследствие индивидуальной инвестиционной рекомендации, основанной на представленной клиентом недостоверной информации.

В случае, если предоставление индивидуальных инвестиционных рекомендаций осуществляется посредством программ для электронных вычислительных машин, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, такие программы подлежат аккредитации в Банке России в установленном им порядке. Банк России вправе передать саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, объединяющей инвестиционных советников, полномочия по аккредитации указанных программ.

При наличии у инвестиционного советника договоров с третьими лицами, предусматривающих вознаграждение за предоставление клиентам индивидуальных инвестиционных рекомендаций, инвестиционный советник обязан уведомить клиента о наличии таких договоров одновременно с предоставлением индивидуальной инвестиционной рекомендации.

Что касается изменений, внесенных в статью 3 федерального закона от 13 июля 2015 г. N 223-ФЗ "О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка", то они дополняют действующее законодательство указанием об инвестиционных советниках как об отдельной категории лиц, подлежащих саморегулированию.

Принятый Государственной думой 16 июня 2016 г. Федеральный закон должен вступить в силу по истечении одного года после дня его официального опубликования. Но вот относительно даты опубликования что-либо конкретное сказать пока трудно, потому что согласительная комиссия парламентских палат, о которой мы упомянули в начале статьи, еще продолжает работать.

Позиция Совета Федерации в отношении закона об институте инвестиционных советников четко выражена в соответствующем заключении Комитета Совета Федерации по бюджету и финансовым рынкам. В нем, в частности, сказано следующее:

"Поддерживая в целом предлагаемый Федеральным законом механизм регулирования деятельности инвестиционных советников, комитет считает преждевременным одобрение рассматриваемого Федерального закона по следующим основаниям.

Федеральный закон не обеспечивает системного подхода к регулированию однотипных групп участников финансового рынка, так как направлен на регулирование очень узкого сегмента участников финансового рынка и не учитывает более многочисленную группу финансовых поверенных (посредников), реально работающих на финансовом рынке и испытывающих сложности в своей деятельности от отсутствия надлежащего законодательного регулирования. К указанной группе финансовых поверенных (посредников) можно отнести форекс-операторов, кредитных, ипотечных брокеров, а также иные организации, которые оказывают консультации, не связанные с инвестиционными рекомендациями, и техническую поддержку по финансовым продуктам, существующим на финансовом рынке, в целях привлечения дополнительных клиентов в лицензируемые финансовые организации.

Активно участвуя в работе над Федеральным законом в Государственной думе, членами комитета ко второму чтению были подготовлены комплексные поправки, устраняющие указанные недостатки рассматриваемого Федерального закона. Указанные поправки членов Совета Федерации без достаточных оснований были отклонены депутатами Государственной думы.

Основным предметом разногласий является отсутствие в Федеральном законе положений, касающихся деятельности финансовых поверенных (посредников).

Комитет считает необходимым в рамках осуществления согласительных процедур предложить Государственной думе определить деятельность финансовых поверенных как деятельность по поиску потенциальных потребителей финансовых услуг, оказываемых принципалом, их консультирование в рамках финансовых инструментов, а также оказание информационной, технической поддержки и сопровождение сделок, осуществляемых между клиентом и принципалом, оказание услуг, связанных с обучением, повышением квалификации клиентов или потенциальных клиентов принципала, в том числе оказываемые финансовыми поверенными клиентам на безвозмездной основе.

При этом деятельность финансовых поверенных не должна являться деятельностью по заключению договоров с клиентами от имени принципала или по заключению с клиентами сделок с инструментами на финансовом рынке, деятельностью профессионального участника рынка ценных бумаг, а также деятельностью по оказанию услуг в качестве инвестиционных советников по предоставлению индивидуальных инвестиционных рекомендаций".

Судя по мнению серьезных аналитиков, разногласия палат не настолько остры, чтобы надолго затягивать с принятием закона, который весьма нужен российскому финансовому рынку.