Защита адвокатской тайны пошатнулась (Н. Михайловский, газета "эж-ЮРИСТ", N 19, май 2017 г.)

Защита адвокатской тайны пошатнулась

Н. Михайловский,

адвокат, Адвокатское бюро "Лежнин,

Сердюков и Партнеры", г. Ростов-на-Дону

Газета "эж-ЮРИСТ", N 19, май 2017 г.

Требования к новой форме адвокатского запроса ставят реализацию права на адвокатский запрос в зависимость от обязанности адвоката раскрыть сведения, которые не могут быть раскрыты в силу прямого указания закона об адвокатской деятельности. Адвокатов могут лишить статуса, если они выполнят требование и укажут данные доверителя, так как они раскроют тайну. Если же не соблюсти форму запроса, то статуса лишат за систематические нарушения формы документа. Именно это противоречие между соблюдением формы запроса и обеспечением адвокатской тайны вызывает сегодня бурную дискуссию в юридическом сообществе. Эта дискуссия привела противников и сторонников новой формы запроса в суд. Но разбирательство по делу об обжаловании Приказа N 288, которым Минюст утвердил форму адвокатского запроса, уже в третий раз откладывается: на этот раз Верховный Суд РФ планирует привлечь к делу ФПА. Кроме этого, исполнение приказа вызывает затруднения у адвокатов, если необходимо отправить запрос в интересах большого количества человек или адвокат ведет дело по защите неопределенного круга лиц. В СМИ документ называют "компромиссным вариантом", принятым под давлением правоохранительных структур.

Запрос приобрел вес

Раньше за игнорирование адвокатского запроса законодательство не предусматривало какой-либо ответственности, чем и пользовались недобросовестные лица, а квалифицированная помощь адвоката была не столь эффективной. В 2016 году Федеральным законом от 02.06.2016 N 160-ФЗ "О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и в Федеральный закон от 31.05.2002 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности) была введена в действие ст. 6.1 "Адвокатский запрос", которая закрепила понятие адвокатского запроса: "Официальное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи".

Кроме того, был решен вопрос об ответственности за неправомерный отказ в представлении адвокату информации, а также несвоевременное ее представление либо представление заведомо недостоверной информации. В этом случае наступает административная ответственность, что, в свою очередь, дисциплинирует субъектов правоотношений, способствует укреплению законности и правопорядка, формированию уважительного отношения к закону.

Перегнули палку

В развитие положений Закона об адвокатской деятельности Министерство юстиции Российской Федерации Приказом от 14.12.2016 N 288 утвердило требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса (далее - Требования). Приказ опубликован на официальном интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru 23.12.2016, зарегистрирован в Минюсте России под N 44887 от 22.12.2016.

Подпунктом 11 п. 5 Требований к форме адвокатского запроса предусмотрено, что адвокатский запрос должен содержать фамилию, имя, отчество (при наличии физического лица) или полное (сокращенное) наименование юридического лица, в чьих интересах действует адвокат, процессуальное положение лиц, в чьих интересах действует адвокат, номер дела (последнее - при участии адвоката в гражданском, уголовном или административном судопроизводстве, а также по делам об административных правонарушениях).

Подпунктом 12 п. 5 Требований к форме адвокатского запроса установлено, что адвокатский запрос должен содержать указание на запрашиваемые сведения, в том числе содержащиеся в справках, характеристиках и иных документах; при необходимости - обоснование получения запрашиваемых сведений.

Из содержания данного Требования следует, что авторы нормы закона ставят реализацию права на адвокатский запрос в зависимость от обязанности адвоката раскрыть сведения, которые не могут быть раскрыты в силу прямого указания Закона об адвокатской деятельности.

Законодательно понятие адвокатской тайны раскрыто в ч. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, а его толкование в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката. В силу указания закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Правила сохранения профессиональной тайны распространяются:

- на факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Суть адвокатской тайны заключается в том, что без уверенности в ее соблюдении не может быть доверия к адвокату, что логично. Профессиональная тайна адвоката (адвокатская тайна) обеспечивает иммунитет доверителя, представленный ему Конституцией РФ. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя.

По нашему мнению, наиболее точным, характеризующим адвокатскую тайну, является выражение М.Ю. Барщевского: "С того момента, когда клиент переступил порог юридической консультации, адвокатской фирмы, бюро, все дальнейшее составляет предмет адвокатской тайны. Сам факт обращения к адвокату - уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации - это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которым впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным - вся информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна"*(1).

Полагаем, что установленное приказом Минюста требование к форме адвокатского запроса с указанием фамилии, имени, отчества своего клиента приводит к нарушению гарантированных ст. 23 Конституции РФ прав на тайну частной жизни, а также представляет собой непременное отступление от общепризнанных норм международного права, являющихся составной частью правовой системы РФ, и тем самым противоречит ст. 15 и 17 Конституции РФ.

Международные правила

Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, закрепили положение, согласно которому: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений".

Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принятый 28 октября 1998 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) устанавливает, что сущность функции каждого юриста - создать такие условия для клиента, когда клиент будет сообщать факты, которые не сообщил бы другим лицам, не связанным обязанностью соблюдать конфиденциальность. Таким образом, конфиденциальность - основное и фундаментальное право и обязанность юриста.

Из положений Закона об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката следует, что принятая Минюстом форма, а по факту содержание адвокатского запроса, в котором должны быть указаны сведения, касающиеся лица, в чьих интересах действует адвокат, а также данные адвокатского досье относятся к адвокатской тайне.

При этом адвокат, который раскроет сведения, составляющие адвокатскую тайну, в частности укажет в адвокатском запросе фамилию, имя, отчество, номер дела, обстоятельства получения запроса, что предполагает раскрытие правовой позиции адвоката по делу, совершит дисциплинарный проступок, в связи с чем наступает соответствующая ответственность вплоть до лишения статуса адвоката, так как положениями Закона об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката запрещается раскрывать сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Фактически положение о форме адвокатского запроса возлагает на адвоката обязанность негласного сотрудничества с государственными и негосударственными органами, у которых адвокат запрашивает какую-либо информацию в интересах своего доверителя, что идет вразрез с принципами адвокатской деятельности.

При адвокатском запросе по установленной форме происходит доступ третьих лиц к адвокатской тайне, и он становится возможен даже без судебного контроля, то есть не судья решает, можно ли третьим лицам получить доступ к тайнам доверителя. Опасность такого положения заключается в том, что может сложиться ситуация, когда постепенно адвокатская тайна перестанет быть тайной, а адвокат будет не способен оказать квалифицированную юридическую помощь, что не соответствует положениям ст. 48 Конституции РФ.

Конституция РФ (ст. 48 ч. 1) гласит, что право на получение квалифицированной юридической помощи служит для граждан гарантией осуществление других закрепленных Конституцией РФ прав и свобод всеми способами, не запрошенными законом (ст. 45 ч. 2), на судебную защиту (ст. 46), на разбирательство дела судом на основе состязательности равноправия сторон (ст. 123, 43).

Необходимой составляющей права пользоваться помощью адвоката (защитника) как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (ст. 14 Международного пакта о гражданских политических правах, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод), является обеспечение конфиденциальности сведений, сообщаемых адвокату его доверителем и подлежащих защите в силу положений Конституции РФ.

Ранее неоднократно указывалось, что профессия адвоката должна быть защищена в целях обеспечения государственной задачи, а именно осуществления правосудия. Когда лицу предоставляется помощь адвоката, необходимо, чтобы защитник также пользовался рядом конвенционных гарантий, в том числе в своих отношениях с клиентом. В этой связи большое значение имеет вопрос о конфиденциальности.

Конституционные положения, а также корреспондирующие им положения ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах и ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод исключают возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, обязывают государство обеспечить в законодательстве и правоприменении такие условия гражданам для реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь, а оказывающим ее лицам, в том числе адвокатам, для эффективного осуществления их деятельности, когда гражданин имеет возможность свободно сообщать адвокату сведения, которые он не сообщил бы другим лицам, а адвокат - возможность сохранить конфиденциальность полученной информации.

Соответственно, требования Минюста указывать в адвокатском запросе сведения, составляющие адвокатскую тайну, нивелируют установленные принципы, из которых состоит квалифицированная юридическая помощь, что неизбежно приведет к нарушению прав граждан.

Адвокаты против такой формы

В настоящее время представителями адвокатского сообщества подан иск в Верховный Суд РФ о признании частично не действующим приказа Минюста, устанавливающего требования к адвокатскому запросу. Истцы просят признать не действующими с момента принятия указанного нормативно-правового акта подп. 11 (в полном объеме); подп. 12 (в части слов "при необходимости обоснование получение запрашиваемых сведений"); подп. 5 Требований к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, утвержденных Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14.12.2016 N 288, а также разделы рекомендованного образца адвокатского запроса, утвержденного приложением 1 к Требованиям.

В качестве основных доводов адвокатов о незаконности Требований указано, что оспариваемые положения Требований к форме адвокатского запроса:

- противоречат положениям законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре;

- в нарушение требований Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ (ст. 6, 7, 8) и Кодекса профессиональной этики адвоката (ст. 5, 6) обязывают адвокатов при направлении адвокатского запроса раскрывать сведения, относящиеся к адвокатской тайне;

- создают препятствия для реализации адвокатом своего права на получение информации для оказания квалифицированной юридической помощи и сбор доказательств, установленного ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, и нарушают закрепленный в законодательстве принцип состязательности и равноправия сторон;

- не соответствуют положениям законодательства о допуске к информации и вводят не предусмотренное федеральным законом ограничение права на доступ к информации.

Интересной является позиция Минюста, которая заключается в том, что без указания в адвокатском запросе перечисленных сведений со стороны адвокатов будут иметь место злоупотребления правом получения какой-либо информации.

К сожалению, адвокатура в XXI веке в Российской Федерации не может уйти от контроля со стороны государства в вопросах, на наш взгляд, не требующих такого контроля, как это было в советский период.

Вот и сегодня Минюст России посчитал возможным, ссылаясь на возможные злоупотребления со стороны адвокатов, выйти за пределы, установленные п. 3 ст. 6.1 Закона об адвокатской деятельности и обязать адвокатов указывать в адвокатском запросе сведения, составляющие предмет адвокатской тайны. Можно прийти к выводу, что были утверждены не форма и порядок оформления адвокатского запроса, а фактически содержание адвокатского запроса, что противоречит Закону об адвокатской деятельности.

Следуя логике о необходимости внесения в адвокатский запрос сведений, составляющих предмет адвокатской тайны, в целях недопущения случаев злоупотребления со стороны адвокатов необходимо пересмотреть последние позиции, высказанные Конституционным Судом, например, в Постановлении от 17.12.2015 N 33-П.

В результате принятия данного постановления в УПК РФ были внесены изменения, регламентирующие особенности производства обыска, осмотра, выемки в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Указанные следственные действия производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого в порядке, установленном ч. 1 ст. 448 УПК РФ, на основании постановления судьи и в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся указанные следственные действия.

Напомним, что поправки в законодательстве, касающиеся вопросов производства обыска, осмотра, выемки в отношении адвоката, появились в свет благодаря кропотливой многолетней совместной работе адвокатов с представителями правоохранительных органов, Минюста России, которые были направлены на недопущение получения сведений, составляющих адвокатскую тайну.

В связи с изложенным полагаем недопустимым снижать планку защиты адвокатской тайны, тем более когда использование адвокатом такого инструмента, как адвокатский запрос, ставится в зависимость от согласия на разглашение сведений, входящих в предмет адвокатской тайны.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2001.