О существующих стратегиях действий патентных троллей (Д.В. Яцкина, журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 6, июнь 2017 г.)

О существующих стратегиях действий патентных троллей

Д.В. Яцкина,

патентный инженер Ingram Micro Cloud,

аспирант ЦЭМИ РАН

(г. Москва)

Журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 6, июнь 2017 г., с. 53-56.

Патентные тролли, или непроизводящие фирмы, или патентные агрегаторы - это фирмы, бизнес-модели которых заключаются в использовании патентов против нарушителей для того, чтобы получить компенсацию ущерба или отступные выплаты [1]. Термин "патентный тролль" появился в 1990-е гг. в США. После того как волна патентного троллинга буквально накрыла всю патентную систему США, он стал общеупотребимым. С тех пор проблема лишь актуализировалась в странах с развитой экономикой, что побуждает исследователей активно изучать этот феномен.

В настоящее время патентные тролли продолжают свою деятельность, что, безусловно, влияет на рынок инноваций и на рынок уже существующих технологических решений. В связи с этим исследование стратегии патентных троллей является актуальной и своевременной темой.

Выявление стратегий патентных троллей может быть проведено в несколько этапов. Сначала - сбор статистики о пострадавших фирмах, затем ее изучение, и заключительный - выделение объединяющих характеристик, которые спровоцировали атаку троллей. Однако, кроме обычных проблем с формированием репрезентативных выборок для изучения, сложность исследований отягощается проблемами со сбором статистики о действиях троллей.

В настоящее время можно отметить две особенности. Во-первых, тролли практически всегда ведут дела через разветвленную систему аффилированных лиц. Из-за этого задача о формировании списка известных троллей для отслеживания их действий часто сводится к расследованию состава аффилированных лиц. Кроме того, что эта задача является достаточно сложной сама по себе, поскольку отягощается постоянным изменением состава этих лиц. Во-вторых, сами производящие фирмы часто скрывают факты об атаках на них по репутационным причинам и из-за боязни спровоцировать дальнейшие атаки. Стоить отметить, что в большинстве случаев споры с патентными троллями имеют досудебное урегулирование, соответственно, по таким случаям официальная статистика отсутствует.

Выявление влияния патентных троллей на рынок и инновационную активность, в силу относительной "молодости" данного феномена, в свою очередь, сводится к попыткам построения моделей и основанных на них прогнозов. Однако в последнее время в статьях специалистов [2; 4] стал осуществляться анализ прошлого опыта. Нельзя утверждать, что ситуация с троллями имеет стабильную историю, на основании анализа которой можно делать однозначные выводы об их глобальном влиянии. Тем не менее можно наблюдать изменение отношения к патентным троллям с точки зрения государства и бизнеса.

Авторы статьи [2] изучали вопрос о влиянии патентных троллей на инновационную активность. В статье приведен список известных патентных троллей и на основании этого списка построена модель, описывающая поведение патентных троллей и их влияние на рынок. В выборке участвовали 4000 патентных троллей, из которых 850 являлись родительскими компаниями, а остальные - дочерними. Для формирования списка авторы пользовались наработками RPX Corporation, компании, которая отслеживает судебные дела о нарушении патентных прав на территории США, анализирует их и ведет сбор статистики о патентных троллях и сети их аффилированных лиц*(1). Также использовались статистические данные из публично доступного архива судов США (PACER) с 1977 г., дополненные статистикой, собранной вручную авторами [3] в 2014 г. за период с 2010-го по 2012 г. По ходу построения модели ученые также анализировали и стратегии патентных троллей на рынке.

Основываясь на собранных данных, исследователи установили, что патентные тролли демонстрируют оппортунистическое поведение. Они подают иски против фирм с высокими показателями денежных потоков, при этом одно стандартное отклонение в доле денежных средств в активах таких фирм приводит к увеличению вероятности нападения на них патентных троллей практически в четыре раза. Напротив, как для производящих фирм, так и для частных изобретателей, модель поведения, основанная на максимизации прибыли, не является характерной при выборе троллями ответчиков. Патентные тролли также нацеливаются на корпорации, которые генерируют выручку в других сегментах бизнеса, никак не связанных с нарушаемым патентом. Другими словами, патентные агрегаторы подают иски, нацеливаясь как на ключевые технологии, так и против нарушения патентов, не участвующих в генерации основной прибыли корпорации. Стоит дополнительно акцентировать внимание на том, что в выборку изучаемых дел входили только те, что были доведены до судебных разбирательств.

Попытка изучить и дать описание стратегиям действий патентных троллей есть также и в статье [1]. Исследователи приводят перечень стратегий, классифицируя их в зависимости от качества патентного портфеля тролля. Исходя из теоретико-игрового анализа, исследователи выделяют три отдельных стратегии: "судебный запрет", "причинение ущерба" и "издержки на замещение". Следуя стратегии судебного запрета, тролль добивается желаемых отступных от нарушителя под угрозой судебного запрета или какой-то схожей законной меры. Поскольку процедура аннулирования патента обычно занимает слишком много времени, чтобы противостоять угрозе запрета, качество патента не имеет большого значения для такой стратегии. В результате низкокачественные патенты могут быть предпочтительней для троллей, т.к. их легче получить или сложнее обнаружить нарушителю самостоятельно. Совершенно иная ситуация наблюдается для стратегий, основанных на причинении ущерба и издержках на замещение. В случае стратегии, базирующейся на причинении ущерба, тролль стремится получить возмещение ущерба, назначенное судом за прошлое нарушение. В случае же стратегии, основанной на издержках на замещение, для тролля важны высокие издержки, которые нарушителю придется нести, даже без учета давления времени, для перехода на ненарушающую патент технологию. Обе стратегии действительно оставляют достаточно много времени для процедуры аннулирования патента и поэтому требуют юридически качественных охранных документов. Эмпирические результаты [1] показывают, что на практике тролли используют все три вышеперечисленные стратегии.

В статье [2] отражено также другое наблюдение за поведением патентных троллей, которое поддерживает гипотезу об их оппортунистическом поведении. Тролли подают иски о нарушении патентных прав ближе к концу их срока действия, когда патент уже широко используется нарушителем. Кроме того, они выбирают юрисдикции, где отстоять свои права легче, а также чаще судятся против тех фирм, которые уже несут судебные издержки по другим судебным делам в любой сфере.

В настоящее время однозначного представления о влиянии действий патентных троллей все еще нет. Однако ряд исследователей отмечают не только отрицательное, но и положительное влияние троллей на действия корпораций. Так, патентные тролли стимулируют корпорации к более аккуратному соблюдению патентных прав финансово или иным образом заинтересованных изобретателей - иначе те могут обратиться за помощью в отстаивании их прав к троллям [4]. Однако в этой же статье отмечается, что на государственном уровне патентных троллей рассматривают как серьезную угрозу для инноваций в высокотехнологичном производстве, и поэтому чиновники уделяют значительное внимание этому вопросу [5; 6; 7].

Основываясь на построенной модели, о которой шла речь выше, авторы [2] отмечают, что до 2000 г. патентные тролли положительно влияли на рынок интеллектуальной собственности, заставляя игроков рынка считаться с интеллектуальной собственностью как с важной частью инновационного бизнеса, тем самым стимулировали создание инноваций, однако в последние годы патентные тролли оказывают негативное воздействие на инновационную активность фирм [2; 8]. При помощи разработанной ими модели авторы выяснили, что, хотя судебные дела с участием патентных агрегаторов и ведут к уменьшению количества нарушений и поддерживают индивидуальных изобретателей, однако из-за того, что патентные тролли становятся все эффективнее в подаче исков к производящим фирмам, это проводит к уменьшению инновационной активности в целом. В итоге авторы приходят к заключению, что в настоящее время влияние патентных троллей на инновационную активность резко негативное. Решением проблемы ученые видят изменение государственной политики и законов по отношению к патентным троллям.

Подводя итог, можно утверждать, что действия патентных троллей безусловно оказывают влияние на производящие фирмы и экономики стран. С одной стороны, исследователи пытаются понять линию поведения троллей, определить, что именно является спусковым механизмом для их атак. С другой стороны, бизнес, учитывая результаты данных исследований и исходя из собственного опыта, предпринимает все попытки, чтобы минимизировать свои риски, пытаясь предсказать их поведение. Стоит отметить, что по итогам изучения литературы по теме и на основании собственного опыта был получен ответ на вопрос: может ли добросовестная компания снизить риск атаки патентных троллей до нуля при должном внимании к защите своей интеллектуальной собственности? Ответ является отрицательным, что свидетельствует о том, что при существующем законодательстве проблема патентных троллей будет оставаться актуальной. Это в свою очередь будет отрицательно влиять на инновационную активность компаний в целом. Единственным выходом исследователи видят изменение законодательства по интеллектуальной собственности, направленное на регулирование активности патентных троллей.

Литература

1. Reitzig, M., Henkel, J., Heath. C.H. On sharks, trolls, and their patent prey - Unrealistic damage awards and firms' strategies of "being infringed" // Research Policy. - 2007. - 36 (1) - С. 134-154.

2. Cohen L., Gurun G.U., Kominers D.S. Patent Trolls: Evidence from Targeted Firms // Harvard Business School Finance Working Paper. - 2016, 15-002.

3. Cotropia, C.A., Kesan J.P., and Schwartz D.L. Unpacking patent assertion entities (PAEs) // Minnesota Law Review. - 2014. - N 99. - С. 649-703.

4. Fischer T., Henkel J. Patent Trolls on Markets for Technology - An Empirical Analysis of Trolls' Patent Acquisitions // Elsevier. - 2012. - N 41. - С. 1519-1533.

5. Jaffe, A.B., Lerner, J. Innovation and Its Discontents: How Our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress, and What to Do About It // Princeton University Press. - 2004.

6. U.S. Federal Trade Commission. To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy: Government Printing Office. - Washington, 2003.

7. Lemley, M.A., Shapiro, C. Patent holdup and royalty stacking // Texas Law Review. - 2007. - N 85. - С. 1991-2048.

8. Galasso, A., Schankerman M. and Serrano C.J. Trading and enforcing patent rights // RAND Journal of Economics. - 2013. - N 44(2). - С. 275-312.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) https://www.rpxcorp.com.