Понятие источника конституционного права: семантический дуализм и конституционное единство (М.В. Пресняков, журнал "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2017 г.)

Понятие источника конституционного права: семантический дуализм и конституционное единство

М.В. Пресняков,

доктор юридических наук,

доцент Поволжского института управления

им. П.А. Столыпина РАНХиГС (Саратов)

Журнал "Российский юридический журнал", N 2, март-апрель 2017 г., с. 37-44.

Понятие "источник права" является одним из наиболее древних юридических терминов. Более двух тысяч лет назад римский историк Тит Ливий в работе "Римская история" назвал Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права ("fons omnispublici privatique juris")*(1). Впрочем, в то время данное словосочетание не было юридическим термином. Как отмечают современные исследователи, Тит Ливий даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее какого-либо дополнительного объяснения*(2). Ф.К. Савиньи, подробно исследовавший представления римлян об источниках права, указывал, что они не дали последним определения*(3). Научная дискуссия относительно аутентичного толкования и действительного содержания данного понятия началась лишь в XIX в. Как отмечал И.Б. Новицкий, "выражение "источник права" имеет двухтысячный возраст, однако и до настоящего времени оно не вполне ясно"*(4).

Слово "источник" означает: 1) струю жидкости, вытекающую из земли; 2) то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь; 3) письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование*(5). Соответственно, как подчеркивается в юридической литературе, "если исходить из общераспространенного значения термина "источник", то в сфере права под ним нужно понимать силу, создающую право. Такой силой, прежде всего, является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения"*(6).

Таким образом, с одной стороны, под источником права в теории государства и права принято понимать внешние формы выражения права, т.е. те "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права. С другой стороны, источник - "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь".

В связи этим еще в 60-х гг. XX в. предлагалось вместо понятия "источник права" использовать сугубо юридический термин "форма права", который, по мнению сторонников этой идеи, позволяет проводить исследования права более глубоко и всесторонне*(7). Г.Ф. Шершеневич высказал мысль о том, что термин "источники права" непригоден "ввиду своей многозначности". Он предлагал использовать вместо него термин "форма права", который обозначает "различные формы права, отличающиеся по способу выработки содержания норм"*(8).

Советская школа права исходила из подразделения источников права на материальные и формальные. К первой группе были отнесены материальные условия жизни общества, объективные предпосылки возникновения права*(9). Источник права в формальном смысле представлял собой юридическую форму, благодаря которой правовая норма приобретала общеобязательный характер*(10). В советской правовой науке в ходу был концепт "источник права в материальном смысле", под которым подразумевался прежде всего экономический базис возникновения и развития юриспруденции как надстройки. М.В. Баглай резко высказался по данному поводу: "Эта категория была внедрена в юридическую науку марксистским историческим материализмом для того, чтобы подчеркнуть "неидеалистическую" природу права, материалистический детерминизм его развития. Никакого полезного, прикладного значения для понимания конституционного права она не представляет"*(11).

С этим вполне можно согласиться, однако источник права в материальном смысле необязательно сводится к примитивному экономическому детерминизму права. Сегодня серьезные позиции завоевывает социокультурный подход, сторонники которого исходят из многомерной системы детерминации развития права, включая явления не только объективного, но и интерсубъективного плана. Так, Ю.С. Гамбаров отмечал, что под источниками права понимают, "с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права - характер народа, его нравы, общественный строй... с другой стороны... - всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных прав, например рождение, смерть, изъявление воли и т.п."*(12).

Отождествление юридического источника права (формы права) с неким текстуально выраженным документом весьма характерно для отечественной правовой науки. С одной стороны, в отличие от иных социальных регуляторов (морали, обычаев, религии и т.п.) право по определению предполагает некую объективацию. С другой - неясно, что означает внешнее выражение или объективация права. В отечественной юриспруденции объективация традиционно сводится к материальной фиксации, текстуальному выражению правовых норм. Кстати, даже при таком упрощенном понимании юридического источника или формы права возникает серьезный вопрос о том, нужно ли в качестве самостоятельной формы права идентифицировать правовой обычай, который, по сути, лишь отчасти закрепляется в тексте писаных источников права. Последние содержат только отсылку к правилу поведения, сложившемуся в практике повседневной деятельности. Правовой обычай по меньшей мере наполовину находится в сфере интерсубъективного.

Позитивистское восприятие формы права как исключительно объективированного правила поведения связано с неким философским "дальтонизмом", в рамках которого все предметы и явления окружающей действительности классифицируются лишь по двум категориям: объективного и субъективного. Между тем право (в отличие от закона) как коллективно разделяемая реальность находится в сфере интерсубъективного, что наиболее наглядно демонстрирует популярная сегодня концепция естественного права. Собственно, преамбула к Конституции Российской Федерации представляет собой прямое утверждение интерсубъективного характера права.

В ст. 15 Основного закона упоминаются "общепризнанные принципы и нормы международного права", которые являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Конечно, можно говорить о различии правовых принципов и принципов права в зависимости от способа их выражения вовне, рассматривая в качестве формы права только последние. Так, В.В. Ершов к правовым принципам относит основы правосознания, основополагающие правовые идеи, не нашедшие своего закрепления в нормативных правовых актах, нормативных правовых договорах и правовых обычаях, а принципы права предлагает рассматривать как самостоятельную внешнюю форму права*(13). Между тем достаточно взглянуть на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации или Европейского Суда по правам человека, чтобы убедиться, что как правовые принципы, так и принципы права просто невозможно закрепить в тексте нормативного правового акта. Любая текстуальная форма выражения того или иного принципа всегда будет представлять собой "каучуковую норму", поскольку, говоря образно, является лишь надводной частью айсберга. Эту мысль подтверждает, например, анализ ст. 19 Конституции Российской Федерации, в которой весьма скупо закрепляется один из основополагающих принципов права - принцип равенства, и впечатляющего массива правовых позиций Конституционного Суда РФ, разъясняющего действительное содержание данного принципа. Вообще содержание того или иного принципа всегда принадлежит сфере интерсубъективного, находится в области правосознания.

С.С. Алексеев писал, что "наиболее основательное видение права, опирающееся на идеи классической философии, заключается в том, что само право, право в целом - это не что иное, как форма. Но и здесь опять-таки надо в таком понимании права в целом как формы видеть не нечто эфемерное, а строго реальное - то, что прежде всего выражено в догме права (во всех ее многообразных проявлениях, т.е. не только в законах, иных "внешних формах", но и во всем комплексе элементов юридической догмы, в том числе - во внутреннем строении, нормах и правоотношениях, юридических реалиях, связанных с действием, реализацией позитивного права)"*(14). Отсюда, по мнению ученого, следует, что право имеет свою материю, которая выражена в догме права и "является обоснованием собственной ценности права как особенной объективной реальности, институционного нормативного образования".

В приведенной цитате, на наш взгляд, очень точно выражен когнитивно-методологический императив, характерный для отечественной теории права. М.В. Байтеева отмечает, что в современной юриспруденции "смысл ищется в текстах вместо того, чтобы быть результатом такого поиска"*(15). Действительно, позиционируя право как юридическую форму, теория права абстрагирует от нее юридическую догму, которой присваивается статус содержания права.

Представляется, что это совсем не бесспорная позиция: материальное в праве здесь фактически продуцируется самой правовой формой, пусть и в качестве институционного образования. Попытка выделить фактическое или материальное в праве непосредственно из правовой формы сродни усилиям барона Мюнхгаузена вытащить себя из болота за волосы. Признание собственных онтологических оснований права, конституирующих его в качестве вполне самостоятельной социальной реальности, не должно приводить к выводу о его изоляции от иных социокультурных сфер. В конце концов, любые изолированные системы нежизнеспособны.

Право как открытая система должно воспринимать информацию извне, из того социокультурного контекста, в который оно включено. Именно в этом залог устойчивости и стабильности правовой системы. Так, Л.И. Честнов, рассматривая право как самовоспроизводящийся механизм, отмечает, что самовоспроизводство отнюдь не предполагает самоизоляции, системной замкнутости права. Диалог, т.е. постоянное взаимодействие правовой системы с социальной средой, суть механизм такого самовоспроизводства*(16).

Автор коммуникативной концепции права А.В. Поляков полагает, что "право невозможно свести только к "установленным" нормам, хотя бы и установленным государством, потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают как интерсубъективные феномены, существующие в правовом сознании общества как нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовые отношения, определяющие поведение социальных субъектов"*(17).

Попытку взглянуть на право "извне", т.е. абстрагируясь от юридически-догматических представлений о нем, логично начать с констатации того очевидного факта, что всякое внешнее выражение, по крайней мере, писаного позитивного права есть текст. Текст - сегодня единственная форма объективации правовых норм. Выделяют следующие основные признаки текста: а) знаковость, б) отграниченность, в) структурность; г) тематическое единство. Таким образом, текстом называется любая знаковая система, которая является носителем смысловой информации и имеет языковую природу.

По своей внешней природе текст представляет собой последовательность знаков (языка или другой системы знаков), образующую единое целое. В первом приближении текстуально позитивированное право можно рассматривать как своего рода знаковую систему, минимальной логической единицей которой выступает слово как отдельный знак.

Как известно, с позиции семиотики в знаке выделяются две стороны: означаемое (содержание, или смысл знака, его внутренняя сторона, то, что воспринимается нашим сознанием) и означающее (внешнее выражение знака, его формальная сторона, то, что воспринимается органами чувств). Очевидно, что внешнее выражение знака и его содержание сущностно не тождественны. Иными словами, мы вполне можем сказать, что текст Конституции РФ состоит из слов, но нельзя утверждать, что Конституция РФ состоит из слов.

В последние десятилетия предметное поле семиотики значительно расширилось: на место текста как знакового выражения языка, речи пришла культура как совокупность знаковых средств, с помощью которых кодируется социальная информация. Так, основоположник данного направления в культурологии и семиотике М.Ю. Лотман отмечал, что "в динамике развития семиотики за последние пятнадцать лет можно уловить две тенденции. Одна направлена на уточнение исходных понятий и определение процедур порождения. Стремление к точному моделированию приводит к созданию метасемиотики: объектом исследования становятся не тексты как таковые, а модели текстов, модели моделей и т.д. Вторая тенденция сосредоточивает внимание на семиотическом функционировании реального текста... В первом случае речь интересует исследователя как материализация структурных законов языка, а во втором предметом внимания делаются именно те ее семиотические аспекты, которые расходятся с языковой структурой. Как первая тенденция получает реализацию в метасемиотике, так вторая закономерно порождает семиотику культуры"*(18).

Появилось понятие вторичных моделирующих систем как своеобразной надстройки над естественным языком (первичной знаковой системой). К ним относят искусство, социальную деятельность, модели поведения, традиции, обычаи, религиозные верования и т.д., которые в данном дискурсе приобретают значение вторичных текстов, или культурных кодов. Как подчеркивал М.Ю. Лотман, "было обнаружено, что, для того чтобы данное сообщение могло быть определено как "текст", оно должно быть как минимум дважды закодировано. Так, например, сообщение, определяемое как "закон", отличается от описания некоего криминального случая тем, что одновременно принадлежит и естественному, и юридическому языку, составляя в первом случае цепочку знаков с разными значениями, а во втором - некоторый сложный знак с единым значением"*(19). Понимаемый подобным образом текст становится сверхлингвистической семиотической системой, поскольку благодаря вторичному (социокультурному) кодированию "приобретает дополнительную сверхструктуру". Такими текстами являются, например, научные модели мира, которые создаются в самых разных областях человеческого знания.

В Декларации независимости США, единогласно принятой тринадцатью штатами 4 июля 1776 г., говорится: "Мы исходим из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью". Этот текст вполне созвучен современным представлениям о равенстве в конституционном дискурсе. Однако можно вспомнить, что поправка "О признании рабов гражданами США" была внесена в американскую Конституцию только в 1865 г., поправка Энтони, предоставившая активное избирательное право женщинам, была принята лишь в 1919 г. Видимо, истина о том, что все люди рождены равными и свободными, оказалась не настолько самоочевидной, как полагали "отцы-основатели". Вот это и есть формальное равенство, т.е. равенство равных. Вопрос здесь заключается в том, кого именно мы признаем равными, но его решение лежит уже не в синтактике, а в семантике этого термина.

Двойственность понятия "источник права" применительно именно к конституционному праву выходит за рамки дискуссий и нередко оказывает существенное влияние на регулирование конституционных правоотношений, особенно в сфере конституционного нормоконтроля. Так, судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев пишет: "Сам по себе конституционный текст, и в том числе текст тех норм конституции, которые содержат нормы-принципы, метафизичен... Нормы-принципы оперируют понятиями, которые носят предельно абстрактный характер (правовое или социальное государство, демократия, соразмерное ограничение основных прав и т.д.)"*(20). По сути, текст (или метатекст) Конституции РФ содержит определенный социокультурный код, который в конечном счете является источником конституционного права в материальном смысле. Как отмечает судья Конституционного Суда РФ и известный ученый-конституционалист Н.С. Бондарь, "при всей многоплановости условий и предпосылок эффективного действия основных законов принципиальное значение имеет применительно к Конституции РФ наличие в ней своего рода генетического (социокультурного) кода многонационального народа России, который должен определять конституционные параметры достигнутого и обозначать нормативно-правовые ориентиры дальнейшего развития общества и государства"*(21).

Полагаем, такое мнение судей Конституционного Суда РФ совсем не случайно и обусловлено стоящей перед ними задачей выявлять действительное содержание конституционно-правовых норм, "раскодируя" конституционный текст.

Совпадение смысловых характеристик источника права в материальном и формальном (юридическом) аспектах, как представляется, находит отражение и в конституционном концепте естественных прав. На конституционном уровне существование естественных прав, на наш взгляд, признается прежде всего в ст. 17 Основного закона, согласно которой права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Несмотря на то что Конституция РФ закрепляет обширный перечень естественных прав, еще большее их число "вынесено за скобки" позитивного законодательства. Не случайно в ст. 55 Конституции РФ говорится, что перечисление в ней основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.

В этом смысле естественное право может рассматриваться как материальный или фактический источник права. Сходную мысль высказал М.В. Баглай: "Только естественное право, если оно признается источником конституционного права, может стать основой для осознания народом неправомерности подобного рода "реформ" (антидемократического реформирования позитивного права. - М.П.) и спасения своей свободы. Естественное право должно признаваться как высший императив для парламента, президентской, исполнительной и судебной власти, местного самоуправления, и только тогда, когда оно неразрывно сольется с позитивным правом и его применением, российское гражданское общество будет гарантировано от поворотов вспять"*(22).

Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин отмечает, что правовые нормы должны действовать, представляя собой "живое право", а не сводиться к "свернутому" состоянию юридических текстов книг и папок, пылящихся на полках и превращающихся в конечном счете в "мертвое право". "Природа социального регулирования "не терпит пустоты": свертывание правового пространства порождает энтропию юридического социума и развертывание неправового, антиправового регулирования и даже аномии (безнормия), т.е. хаоса социальной и политической материи"*(23). По мнению ученого, это в полной мере относится к Конституции РФ и закрепляемым ею правам человека. Конституционные права человека сущностно предполагают возможность и необходимость своего "развертывания" в конкретном социокультурном дискурсе.

Таким образом, широкое и узкое понимание термина "источник права" имеет как гносеологическое, так и праксиологическое значение именно в сфере конституционного права. Социокультурный подход давно завоевал прочные позиции в философии, культурологии, социологии, психологии, однако в юриспруденции он еще не получил широкого распространения. Рассматривая право как самостоятельную систему социальной регуляции, нельзя исключать и собственные детерминанты ее развития. Разумеется, право не только продукт социального конструирования, результат законотворческого воплощения идей, "витающих" в социуме. Право как сложная социальная система "живет собственной жизнью", развиваясь сообразно присущим ей "законам движения правовой материи".

Список литературы

Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. 8 b. B. 1. Berlin, 1840.

Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 1999.

Андриченко Л.В., Боголюбов С.А., Бондарь Н.С. и др. Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.Д. Зорькина. 2-е изд., пересм. М., 2011.

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учеб. для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М., 2002.

Байтеева М.В. Язык и право: моногр. Казань, 2013.

Бондарь Н.С. Буква и дух российской Конституции: 20-летний опыт гармонизации в свете конституционного правосудия // Журн. рос. права. 2013. N 11.

Гаджиев Г.А. Цели, задачи и предназначение Конституционного Суда Российской Федерации // Журн. конституционного правосудия. 2008. N 1.

Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Общая часть. СПб., 1911.

Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. M., 2009.

Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960.

Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ Вып. 116. Труды юрид. факультета. М., 1946. Кн. 2.

Лотман М.Ю. Семиотика культуры и понятие текста // Лотман Ю.М. Избранные статьи: в 3 т. Таллинн, 1992. Т. 1.

Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование): дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002.

Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М., 2013.

Словарь русского языка / сост. С.И. Ожегов. М., 1953.

Теория государства и права: в 2 т.: учеб. для вузов / под ред. С.С. Алексеева. М., 1982. Т. 2.

Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. 1: Введение. Вып. 1.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 1: Введение. Казань, 1901. Вып. 1. С. 146.

*(2) Родионова О.М. Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права. М., 2013.

*(3) Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. 8 b. B. 1. Berlin, 1840. P. 105.

*(4) Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 6.

*(5) Словарь русского языка / сост. С.И. Ожегов. М., 1953. С. 225.

*(6) Теория государства и права: в 2 т.: учеб. для вузов / под ред. С.С. Алексеева. М., 1982. Т. 2. С. 182-185.

*(7) Зивс С.Л. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960.

*(8) Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. С. 5.

*(9) Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ Вып. 116. Труды юрид. факультета. М., 1946. Кн. 2. С. 3.

*(10) Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173; Кечекьян С.Ф. Указ. соч. С. 5.

*(11) Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учеб. для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М., 2002.

*(12) Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. 1: Общая часть. СПб., 1911. С. 182.

*(13) Ершов В.В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. M., 2009.

*(14) Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 236.

*(15) Байтеева М.В. Язык и право: моногр. Казань, 2013.

*(16) Честнов И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

*(17) Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование): дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002.

*(18) Лотман М.Ю. Семиотика культуры и понятие текста // Лотман Ю.М. Избранные статьи: в 3 т. Таллинн, 1992. Т. 1. С. 129-132.

*(19) Там же.

*(20) Гаджиев Г.А. Цели, задачи и предназначение Конституционного Суда Российской Федерации // Журн. конституционного правосудия. 2008. N 1.

*(21) Бондарь Н.С. Буква и дух российской Конституции: 20-летний опыт гармонизации в свете конституционного правосудия // Журн. рос. права. 2013. N 11. С. 5-17.

*(22) Баглай М.В. Указ. соч.

*(23) Андриченко Л.В., Боголюбов С.А., Бондарь Н.С. и др. Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) / под ред. В.Д. Зорькина. 2-е изд., пересм. М., 2011.