Адаптация оригинальных теорий денег в цивилистике XX века (М.Л. Башкатов, журнал "Законодательство", N 1, январь 2017 г.)

Адаптация оригинальных теорий денег в цивилистике XX века

М.Л. Башкатов,

преподаватель кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

ведущий научный сотрудник

Института права и развития ВШЭ-Сколково

Журнал "Законодательство", N 1, январь 2017 г., с. 31-41.

Прежде всего стоит подчеркнуть, что в правовой литературе XX века выдвигалось несколько серьезных попыток построения концепции денег, пригодной для объяснения актуального на тот момент юридического регулирования общественных отношений. Как правило, это объяснялось тем фактом, что исследование (в том числе догматическое) правового механизма товарного оборота в целом и финансовых сделок в частности невозможно без выделения некоего знаменателя в качестве универсального первичного элемента этих юридических конструкций, т.е. денег как юридической категории*(1).

Следуя направлению, заложенному Густавом Хартманном*(2), большинство исследователей индуктивно выводили природу денег из современных им законодательных предписаний, отдавая правопорядку роль первой скрипки в вопросе определения того, что следует считать деньгами.

Значительный резонанс в специальной литературе получила теория Ганса Гербера (Hans Gerber), который призвал рассматривать деньги исключительно как продукт публичного права*(3). Этот подход иллюстрирует одно из закономерных логических развитий теории Хартманна. Так, данный автор вовсе исключает вопрос о том, относится ли учение о деньгах к экономике или праву, выдвигая тезис о том, что деньги как явление представляют собой результат синтеза экономики и права*(4). Анализ современного автору законодательства приводит его к выводу о том, что деньги являются, во-первых, вещами, а во-вторых, законным средством платежа. Это заключение продолжает традицию индуктивного мейнстрима в денежном праве, однако Г Гербер повел свое исследование в совершенно новом для юридической литературы направлении. Приняв юридическую составляющую денег как подразумеваемую, он считает их "экономическим объектом, детерминированным юридически" (rechtlich bestimmte Wirtschaftssache)*(5).

Второй этап рассуждений привел Г Гербера к абсолютизации публично-правового регулирования денег, которое он признает гораздо более значимым, чем частноправовое или международно-правовое. Именно конституционному праву принадлежит прерогатива фиксации денег как объекта в праве и, следовательно, в экономической жизни. Деньги же пригодны для платежа именно в силу государственных предписаний и ценны в обороте прежде всего как средство платежа, признанное законом*(6).

В отечественной литературе эта позиция была раскритикована Л.А. Лунцем, отмечавшим, что только фактические действия участников оборота могут придать объекту характер денег*(7). Между тем классик явно несправедлив к Г Герберу, поскольку его собственный контртезис также требует доказательств. Его собственный подход тоже базируется на индуктивном анализе законодательства и аксиоматичном представлении о примате экономического знания над правовой материей. Соответственно и аргумент Л.А. Лунца о том, что фактические действия не могут создать правовую норму, противоречит его собственной установке о природе денег. Однако рассуждения Г Гербера небесспорны хотя бы потому, что он безапелляционно отказывает частному праву во влиянии на юридическую судьбу объекта.

Эта связь денег с частным правом была отмечена швейцарским юристом Максом Фрауэнфельдером, который продолжил развитие идей Хартманна. Отмечая многозначность ролей денег в экономике, он заключил, что с юридической точки зрения деньги интересны как объект принудительного исполнения в частном праве (читай - объект исполнительного производства), что является прямым следствием отхода современных автору правопорядков от частной экзекватуры*(8). Деньги удобны как инструмент именно государственной экзекватуры, поскольку именно их можно более-менее просто изъять из имущества должника, в отличие от других его составных частей, а также именно в деньгах проще всего оценить возмещение причиненного вреда*(9). В этом смысле деньги, согласно Фрауэнфельдеру, не имеют особого значения в экономике, а ценны именно как частноправовой модус исполнения. Однако автор признавал, что коль скоро положения о деньгах являются проявлением государственного принуждения в частном праве, их природа должна пониматься как смешанная, включающая в себя не только частноправовые, но и публично-правовые элементы*(10).

Любопытно, что, определяя деньги как "субсидиарное всеобщее средство экзекватуры" (subsidiares allgemeiner Executionsmittel) и воспроизводя во многих аспектах аргументацию Хартманна, автор не ставил знака равенства между собственно законным платежным средством (gesetzliches Zahlungsmittel) и деньгами. Это в итоге привело его к порочному кругу: "Деньги - это то, что должно быть способно погашать денежное обязательство"*(11). De lege ferenda автор определял деньги как то, что в этом качестве указано в принудительной (императивной) правовой норме, пользуется спросом в обороте и по своей покупательной способности (установленной или относительной) используется как субсидиарное всеобщее средство экзекватуры в частном праве, а именно системе, построенной на свободе договора и индивидуальной собственности*(12).

К данной теории примыкает исследовательская парадигма Эриха Юнга (Erich Jung). В своей небольшой работе он высказал мысль о том, что суть денег проявляется в особой "частноправовой обязанности к приему" (privatrechtlicher Annahmenzwang) в уплату долгов*(13). В основу данной идеи легли наблюдения автора о том, что находящиеся в обороте деньги чаще других объектов принимаются участниками оборота для погашения "родовых" долгов (Gattungsschulden), а значит, они и должны, по его мнению, пониматься в качестве юридически признанного способа исполнения долгов. Как видим, данный подход весьма близок теории Г Хартманна, с той, однако, разницей, что автор признавал обязательность к приему исключительной прерогативой сторон в обязательстве*(14). При этом примечательно, что он отрицал юридическое значение иных функций денег, кроме платежной*(15). Как отмечают современные исследователи, основной недостаток теории Юнга заключался в том, что он вовсе игнорировал публично-правовые предписания относительно порядка погашения денежных обязательств, не раскрывая при этом, в каком случае распространенность деловой практики приема денег в уплату родовых долгов с необходимостью приводит к обязательности их принятия сторонами конкретной сделки, а в каком - нет*(16).

Также следует упомянуть позицию известного цивилиста Эрнста Вольфа (Ernst Wolf). Он определял деньги как заменимые вещи, которые в некоторой области воплощают в себе определенное количество всеобщей меновой ценности (allgemeine Tauschwert) как результат государственного регулирования денежных отношений (aufgrund einer Wahrung verbunden ist). Вольф основывал свое определение на § 91 Германского гражданского уложения, которое содержит следующую дефиницию: заменимыми вещами в смысле закона признаются движимые вещи, которые в гражданском обороте определяются числом, мерой или весом. Важно, что в литературе его подход принято интерпретировать как исключающий экономическую составляющую, так как он основан на понятии меновой стоимости (Tauschwert) не как на экономическом понятии, а как на классической договорной конструкции. Речь идет о том, что регулирование денежных долгов позволяет участникам оборота структурировать свои сделки, исходя из априорной установки на то, что это предоставление делимо и что оно будет равноценным встречному имущественному предоставлению. Однако Вольф также проводил различие между так называемыми государственными деньгами (staatliches Geld) и деньгами, фактически имеющими обращение в некоторой области (Verkehrsgeld). Последние понимаются автором как деньги, обычно принимаемые в уплату денежных долгов в какой-либо области (имелись в виду прежде всего иностранные деньги). Кстати, безналичные денежные средства Вольф не относил ни к государственным, ни к оборотным деньгам. Он предлагал понимать их как простое право требования, которому не свойственны характеристики заменимых вещей, существенные для определения денег.

Эта теория демонстрирует применение классического индуктивного подхода, устоявшегося в германской науке и существующего до сих пор. Исследованию подлежит именно то, что так или иначе опирается на формальное регулирование. Между тем очевидное следование позиции Хартманна ставило перед исследователями проблему адаптации правового режима безналичных денег, которые формально правопорядок деньгами не называл, однако допускал их использование для платежей.

Например, известный коммерциалист Карстен Шмидт (Karsten Schmidt) вовсе посчитал определение денег в качестве сугубо служебной задачи, поскольку правопорядок волен понимать под деньгами разные явления в каждом конкретном случае*(17). Однако, что показательно, он не смог отказаться от общего правового понятия денег и для целей анализа отождествил понятие денег с понятием денежной функции*(18). В итоге Шмидт сформулировал понятие денег в трех аспектах, постаравшись отобразить наиболее обсуждаемые стороны данного явления. Во-первых, это просто правовое проявление экономических денежных функций (funktionaler Begrieff). Во-вторых, автор сформулировал так называемое двухаспектное (по его словам) понятие (zweigliedriger Geldbegrieff), играющее сугубо прикладную роль, - "институциональное" понятие денег (включающее в себя прежде всего безналичные деньги как широко используемую в обороте денежную форму и так называемое материальное понятие (т.е. денежные знаки))*(19). Между тем в конфликте правового и экономического понятия денег он явно отдавал предпочтению указаниям правопорядка и теории Вольфа*(20).

Описанные подходы показывают, что обсуждение природы денег так или иначе шло вокруг оценки государственного влияния на их режим в обороте*(21). При этом любопытно, что все описанные теории представляют собой либо попытки объяснить ценность и, следовательно, существо денег правом (публичным, как Гербер, или частным, как Фрауэнфельдер), либо вообще попытаться элиминировать идею ценности из анализа денег в праве (как это пытались сделать Юнг, Вольф и Шмидт). В последнем случае авторам пришлось, во-первых, ограничиться индуктивной методологией, а во-вторых, вводить в анализ новые переменные и искать объяснение особым характеристикам денег как объекту не в категории ценности, а в том, что принято именовать платежной силой. Как объяснить последнюю, как она соотносится с экономической ценностью объекта, каким объектам ее в принципе разумно придавать - все эти вопросы являются закономерным следствием того, что гениальный теоретический импульс Савиньи, встроившего деньги в систему догматики через категорию ценности, натолкнулся на необходимость ограничения содержательной области данного понятия, чтобы разрешать конкретные проблемы практики.

Например, категория ценности в смысле Савиньи явно нуждается в дополнительных аргументах, чтобы определить, имеет ли кредитор по денежному обязательству право на самостоятельное требование компенсационного характера в случае, когда экономическая ценность долга снизилась: ведь если инфляционные процессы обесценили долг, то из каких критериев - объективно-абстрактных или субъективно-конкретных - следует исходить суду, чтобы начислить кредитору какую-то сумму? Более того, даже если такие критерии найдены, возможны ситуации, когда удовлетворение кредитора будет сложно осуществить технически. Так произойдет, например, если попытаться "вычислить" право кредитора в обязательстве с валютной оговоркой на компенсацию как следствие расторжения договора (так называемый возврат уплаченного в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ) или его изменения (например, стороны постфактум согласовали, что сумма, уплаченная одной из них, должна быть меньше, чем они договаривались вначале). Буквальное следование концепции Савиньи поставит правоприменителя в тупик: если содержание денежного долга должно вычисляться исходя из той меры экономической ценности, которой обладал кредитор на момент заключения договора, то эта ценность явно должна быть разной в зависимости от того, как колебалась стоимость валюты произведенных платежей по отношению к валюте долга до момента расторжения договора. В случае же изменения суммы договора постфактум (или же случайной переплатой одной стороной своего долга и попыткой вернуть разницу) придется размышлять, какую дату пересчета выбрать - дату переплаты (ведь именно в этот момент переплатившая сторона столкнулась с умалением своей "экономической власти") или дату фактического обратного платежа (когда происходит фактическое восполнение имущественной сферы денежного кредитора). Между тем ситуация может быть упрощена (возможно, искусственно), если ценность денег будет формализована указанием правопорядка. По сути, тут речь должна идти о примате номинальной ценности. И поскольку, например, российское законодательство говорит о кондикционной природе подобных требований, значит, и исчислен долг должен быть на момент фактического возникновения обязательства вне зависимости от того, как колебалась фактическая ценность задолженности с момента, когда договор был заключен*(22).

Тем не менее векторы, заданные Савиньи и Хартманном, так или иначе воспринимались другими авторами как основы для их собственных идей. Кардинальное новаторство можно обнаружить в двух других концепциях, в которых наследие Савиньи и Хартманна получило творческую переработку. Речь идет об интерпретациях денег и денежных обязательств, предложенных ранее упомянутыми английским и американским коллизионистами немецкого происхождения - Фредериком Александром Манном (Frederick (Fritz, Friedrich) Alexander Mann) и Артуром Нуссбаумом (Arthur Nussbaum).

Теория Френсиса (Фридриха) А. Манна о деньгах как правовом институте

Ф.А. Манн резонно отмечает, что деньги должны быть внятно определены для целей правового материала, так как это необходимо для нормального функционирования целого ряда правовых конструкций. Автор опирается на положения английского законодательства, оперирующего конструкцией "деньги" для квалификации тех или иных отношений.

В частности, такая определенность требуется для характеристики предоставления, положенного продавцу за проданный по договору купли-продажи товар (в том числе для отличия этого договора от договора мены) в соответствии с Актом о продаже 1979 г. (Sale of Goods Act, s. 2 (1)), квалификации векселя, который предполагает уплату именно суммы денег (Bills of Exchange Act, s. 3 (1))*(23). В то же время в английском праве существует ряд случаев, когда строго формальное представление о деньгах не требуется. Например, для квалификации особого иска - иска о возврате недолжно полученных денег (action for money had and received) - предмет иска не обязательно должен являться деньгами. Со временем практика установила, что предмет иска может представлять собой даже ценные бумаги, удостоверяющие денежное требование, или иной денежный эквивалент при условии, что спорящие стороны относились к этим объектам как к деньгам или же по прошествии времени можно заключить, что ответчик конвертировал этот объект в деньги*(24). Более того, в одном из старых дел (Spratt v. Hobhouse (1827) 4 Bing 173) суд установил, что для целей данного иска деньгами может считаться все, что может быть без затруднений переведено в деньги*(25).

Признавая тот факт, что английское право не требует юридического определения денег в качестве общего правила, автор не соглашается с таким подходом. По его мнению, сказанное свидетельствует не о том, что общая конструкция денег в праве бессмысленна, а о том, что следует разделять понятие денег в конкретном юридическом смысле (money in concreto) и некоторое общее юридическое понятие денег. В противном случае понять, что именно наделяет деньги in concreto юридическим "денежным" свойством в каждом отдельном случае и что следует понимать под "денежным" свойством, не представляется возможным*(26).

Таким образом, в научном обороте появилось обоснование выделения общеправовой конструкции денег, т.е. по сути - определения тех "чек пойнтов", на которые реагирует или же с необходимостью должна среагировать правовая форма, решившая регулировать определенную сферу отношений*(27).

Если же считать, что основную функцию денег - средство обращения - юристы и экономисты оформляют по-разному исходя из собственных целей, то и их методы будут различны. Пример, приведенный Манном, очень иллюстративен. Так, для экономиста средства на расчетных счетах в банках, равно как и депозиты, выполняют денежную функцию, однако с юридической точки зрения требуется согласие кредитора (прямое или подразумеваемое) на то, чтобы такой актив стал деньгами с точки зрения применения релевантного механизма*(28). Такое заключение обусловлено тем, что права кредитора так или иначе должны быть защищены от злоупотреблений должника, что представляет собой квалификационный критерий денег, продуцированный правопорядком ab intra.

По мнению Ф.А. Манна, деньгами в юридическом смысле являются движимые вещи (chattels), которые отвечают следующим трем признакам:

- выпускаются (эмитируются) в порядке, установленном правом, в государстве эмиссии;

- в соответствии с требованиями права номинируются с помощью указания на определенную единицу счета;

- в соответствии с требованиями права должны служить в качестве средства обращения в государстве эмиссии*(29).

Соответственно, любой объект, который будет отвечать таким характеристикам, следует считать деньгами в юридическом смысле. Существенность данных признаков обосновывается теми элементами правового режима, которые с необходимостью должны присутствовать у денег для выполнения ими правовых целей.

Во-первых, объект, претендующий на роль денег в праве, должен быть способным к тому, чтобы титул на него проверялся лишь по факту владения, а проверка права держателя иным образом была невозможна. Речь идет об исключении из принципа пето potest dare quod поп habet, который связан именно с тем фактом, что некий объект обращается как деньги (currency), а не в силу того, что лицо, утратившее обладание деньгами, не может их идентифицировать в конкретной фактической ситуации. Это требование основано на том, что деньги оформляют обмен благ разной ценности и стороны сделки должны в обороте полагаться лишь на штамп, эту ценность декларирующий, а не на какие бы то ни было уникальные характеристики денежного знака, которые могут оспорить указанную декларацию. В этом случае юридической конструкции денег релевантен лишь факт держания, а не какие-либо идентифицирующие факторы, позволяющие основывать титул только на правопреемстве*(30).

Во-вторых, автор предлагает расценивать деньги как продукт государственного изъявления, а именно как вещи, выпущенные самим государством или кем-либо по его указанию. Этот тезис автор фундирует ссылкой на государственную теорию денег Георга Кнаппа и историческое признание за государством в лице его институтов права эмиссии. Сама по себе эмиссионная монополия, закрепляемая в конституциях и нередко подтверждаемая английскими и европейскими судами, не наделяет эмитированные денежные знаки свойством денег в правовом смысле, хотя и является важной составляющей этого статуса*(31). Последний основывается на разных составляющих, например, государственном регулировании бюджетных и валютных отношений, предписаниях касательно процентных ставок и всем комплексе мер денежной и фискальной политики. Более того, об этом недвусмысленно свидетельствует материально-правовое разделение режима долговых денежных ценных бумаг и собственно денежных знаков. Это обстоятельство, опираясь на сам факт контроля денежного обращения, позволяет сопрячь эмиссию денег с правовой элиминацией ценности выпускаемого в обращение денежного знака*(32).

Второе юридическое следствие состоит в том, что объект, обращающийся по правилам, предусмотренным для денег, может утратить этот статус только в результате правового решения, например демонетизации. Покупательная способность такого объекта может упасть, но он все равно будет способен к использованию сторонами сделок в качестве денег*(33).

Чтобы отличить деньги в юридическом смысле от объектов, реально не использующихся как средство погашения долгов, а выступающих лишь как единица счета, вводится другая юридическая характеристика - вещь, выступающая в "денежном" качестве, должна быть номинирована в единице счета, зафиксированной в правовой норме. В этом смысле ЭКЮ (Ecu, European Currency Unit) и СДР (SDR, special drawing rights, специальные права заимствования) деньгами не являются, а представляют собой лишь расчетные единицы, используемые для сведения взаиморасчетов в рамках ЕЭС и Международного валютного фонда соответственно*(34). Несмотря на то что значение денежной единицы многими исследователями соотносится не столько с самой категорией "деньги", сколько с конструкцией денежного обязательства, Манн резонно отмечает, что именно номинирование объекта определенной суммой денежных единиц придает ему особую ценность и коррелирует тем самым со спецификой денежного обязательства - объект не может рассматриваться как деньги в юридическом смысле и выступать объектом особого долга, если представляет собой иную ценность, чем та, которой он номинирован*(35).

В связи с этим понятно, что для правовой характеристики денег, согласно Манну, важно также, чтобы объект, номинированный в денежной единице, выступал в качестве средства обращения (media of exchange) в государстве эмиссии. Смысл в том, чтобы объект был так или иначе нормами права исключен из обмена в качестве обычного товара (commodity), а использовался для обмена одних товаров на другие*(36).

Новаторство идей Манна заключается в том, чтобы сформулировать алгоритм, который можно было бы использовать в правоприменении для того, чтобы квалифицировать деньги в юридическом смысле, а именно деньги как объект особого вида долгов. Этот алгоритм, во-первых, позволял выявить особые "денежные" свойства у предметов материального мира, которые позволят правоприменителю применить к обязательству по передаче данных предметов специальный правовой режим, во-вторых, при противоречивости или неясности нормативного регулирования в данной области он давал понять, какие отношения заслуживают отдельного режима как "денежные". Между тем очевидный уклон в сторону государственного регулирования (читай - усмотрения) не мог в полной мере удовлетворить всех специалистов.

Теория Артура Нуссбаума об "идеальной единице"

Основным заочным критиком такого подхода следует считать уже упоминавшегося Артура Нуссбаума (Arthur Nussbaum), который в двух своих работах 1925 и 1950 годов предложил подход, согласно которому деньги с точки зрения права должны пониматься как идеальная единица (ideal unit), соотносящая между собой стоимости (ценности) различных товаров*(37). Автор основывал свой подход на нескольких исходных посылках.

Во-первых, он исходил из того, что деньги как социальный институт не являются продуктом государственной воли. Такой вывод был сделан, принимая во внимание существование исторических ситуаций, когда денежные знаки обращались в хозяйственной деятельности вне зависимости от государственного вмешательства. В этих случаях государство в лице своих судов вполне резонно, по мнению Нуссбаума, признавало такие объекты деньгами. Так, американские суды признавали действительными платежи, осуществленные деньгами, выпущенными правительством Конфедерации во время Гражданской войны, так как на определенной территории эти объекты в действительности обращались как деньги и потому плательщики были добросовестными при использовании их*(38). В равной же степени о сходной тенденции, по мнению автора, свидетельствуют: решения Имперского суда Германии в 1937 г. о признании деньгами так называемых чрезвычайных денег (Notgeld), выпущенных муниципалитетами во время гиперинфляции, санирование оборота денежных знаков, обращающихся на территориях, оккупированных союзниками после Великой Отечественной войны; случаи использования в внутреннем обороте иностранной валюты за неимением собственной*(39).

Предвосхищая контраргумент о том, что такие ситуации могут пониматься как исключение, автор отмечает, что юридическая концепция денег только тогда будет непротиворечивой, когда будет учитывать все, даже самые явные, исключения*(40). Признавая резонность этого утверждения, нельзя не отметить, что приведенный автором исторический материал оспаривает роль правопорядка в оформлении денег лишь ex post, а потому не может приниматься без оговорок. Действительно, во всех описанных случаях суды признавали последствия обращения подобных объектов, но не вырабатывали какое-либо унифицированное объяснение сложившейся ситуации.

Во-вторых, по мнению Нуссбаума деньги как межотраслевая конструкция суть продукт социальной психологии*(41). Коль скоро правопорядок не может повлиять на возникновение денег, они возникают более или менее стихийно как результат общественного процесса. Соответственно, задача права состоит в том, чтобы оформить самую важную с точки зрения правовой политики экономическую функцию денег - функцию средства обращения, что и осуществляется с помощью придания некоторому объекту с "денежным потенциалом" юридической характеристики заменимости*(42). Отличие такого заменимого объекта от других себе подобных как раз и заключается, по мысли автора, в том, что материальное содержание (component) такого объекта не является важным для участников оборота с юридической точки зрения. Имеет значение лишь отношение денежной единицы к некоей абстрактной идеальной единице. В итоге автор заключил, что "деньги, конкретный объект, является вещью, которая вне зависимости от того, из чего она состоит физически, в силу постоянного использования принимается и передается как кратная, равная или часть идеальной единицы"*(43).

То обстоятельство, что деньги оформляются в обороте без вмешательства государства, означает, что правопорядок не должен произвольно вмешиваться в регулирование денежных отношений. При установлении и исполнении денежных обязательств участники оборота могут игнорировать характеристики передаваемого объекта - иные, чем идеальная единица ценности, повлиять на которую правопорядок не в силах. Соответственно, автор заключает, что для денежных обязательств имеет значение лишь номинальная ценность, исчисляемая в идеальных абстрактных единицах*(44). Номинальная ценность "оторвана" от ценности объекта, охарактеризованного как деньги в юридическом смысле. Она - продукт социальных процессов, а не правовых норм*(45).

Указанные рассуждения, видимо, призваны объяснить другой важный тезис Нуссбаума, а именно мысль о том, что право и экономика оперируют одной категорией денег. Принимая во внимание социальное происхождение этого института, автор обращает внимание на то, что экономика не нуждается в их статичном определении, тогда как правопорядку такое определение необходимо для нормального функционирования системы денежных правоотношений*(46).

В связи с этим характерно, что Нуссбаум делает оговорку о том, что социальное происхождение денег не является продуктом обычного права, что коррелировало бы савинианской традиции*(47). Однако в таком случае автор вынужден признать что право должно выработать собственный механизм реагирования на денежный оборот, а это делает его теорию довольно противоречивой. Так, с одной стороны, он указывает, что определение денег в праве не может формулироваться в отрыве от экономики, поскольку это единая социальная система категорий, с другой же стороны сводит роль правопорядка к "подтягиванию" собственных положений о деньгах к экономической поливариантности понятий*(48). Выглядит закономерным, что критерия, каким должен пользоваться правопорядок для формулирования своих исходных положений о денежных обязательствах, Нуссбаум не предлагает, поскольку подобные рассуждения будут идти по замкнутому кругу. Соответственно, формулирование юридического понятия денег, как нам представляется, искусственно затушевывается вопросом о ценности денег вообще, что, в отрыве от правовых и общепризнанных экономических критериев, и привело Нуссбаума к "идеальной единице".

Справедливости ради нужно сказать, что понятие идеальной единицы было воспринято в последующей литературе в гораздо меньшей степени, чем другие аспекты теории Нуссбаума, описанные ранее. Как было отмечено, оно могло подвергнуться и подвергалось критике из-за своей неопределенности и непригодности как для индуктивного, так и для дедуктивного юридического исследования денежного обращения. Показательно, что Шпирос Зимитис, один из последователей Нуссбаума, резонно замечал методологическую уловку своего предшественника, придающего правовое значение денег "вымышленной единице, существующей в виде идеи" (wenn das Geld als eine lediglich gedachte, ideelle Einheit qualifiziert wird)*(49). "Идеальная единица" Нуссбаума суть всего лишь единица счета и не мыслится вне платежного процесса. Она объясняет, как происходит платеж по денежному обязательству, но не дает ответа на вопрос, почему денежные обязательства в принципе существуют, регулируются частным правом и погашаются передачей именно специального объекта. Таким образом, этот подход заставляет опять вращаться внутри замкнутого круга: "деньги - это то, что погашает денежное обязательство"*(50). Сам автор предлагает трактовать деньги в частном праве именно как функцию меновой стоимости. В противоположность потребительской стоимости, предполагающей тот или иной материальный (имущественный) носитель, деньги суть объективация меновой стоимости, предназначенной для взаимной оценки (сравнения) потребительских стоимостей товаров в обороте. Соответственно, любой объект, который выполняет данную функцию (в силу государственного предписания или общественных процессов), должен восприниматься частным правом в качестве денег*(51). Как видим, это один из самых слабых моментов в его аргументации, поскольку остается открытым вопрос о том, как может частное право признать деньгами объект, не признанный или даже запрещенный к обращению правопорядком.

Список литературы

1. Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9, 10.

2. Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.

3. Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003.

4. Fox D. Property Rights in Money. New York, 2008.

5. Helmut I. Geldschuld und bargeldloser Zahlungsverkehr // Archiv fur die civilistische Praxis. 1928.129.

6. Hermann F. Geld-und Waerungsrecht. Muenchen, 1969.

7. Jung E. Das privatrechtliche Wesen des Geldes. Untersuchungen zur Lehre vom Gelde (sowie vom Gewohnheitrecht, vom ursachlichen Zusammenhang und von der Auslegung). Marburg, 1926.

8. Konrad D. Der Gestaltwandel des Geldes und seine rechtlichen Folgen. Karlsruhe, 1968.

9. Konrad D. Mann F.A. The Legal Aspect of Money, with special reference to Comparative Private and Public International Law // Rabels Zeitschriftfuer auslaendisches und internationales Privatrecht. Jahrgang, 1973.37. Tuebingen, 1973.

10. LarenzK. Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil. Muenchen, 1987.

11. Mann F.A. The Legal Aspect of Money with special reference to Comparative Private and Public International Law. Oxford, 1992.

12. Mayer W. Die Valutaschuld nach deutschem Recht. Mannheim; Berlin; Leipzig, 1934.

13. Nussbaum A. Das Geld in Theorie und Praxis des Deutschen and auslaendisches Rechts. Tuebingen, 1925.

14. Nussbaum A. Money in the Law National and International. A Comparative Study in the Borderline of Law and Economics. Brooklyn, 1950.

15. Omlor S. Geldprivatrecht: Entmaterialisierung, Europaisierung, Entwertung. Tuebingen, 2014.

16. Proctor Ch. Mann on the Legal Aspect of Money. New York, 2005.

17. Schmidt K. Geldrecht: Geld, Zins und Waerung im deutschen Recht; Kommentar. Berlin, 1983.

18. Simitis Sp. Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes // Archiv fur die civilistische Praxis. 1960-1961. 159.

19. Usher J.A. The Law of Money and Financial Services in the EC. Oxford, 2000.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Omlor S. Geldprivatrecht: Entmaterialisierung, Europisierung, Entwertung. Tuebingen, 2014. S. 3-7.

*(2) О классических теориях денег, сложившихся в германской пандектистике, см.: Башкатов М.Л. Генезис юридических теорий денег и денежных обязательств в классической германской догматике // Законодательство. 2016. N 6.

*(3) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 32-33; Omlor S. Op. cit. S. 65-66.

*(4) Omlor S. Op. cit. S. 65.

*(5) Ibid.

*(6) Omlor S. Op. cit. S. 65-66. Данный подход, при его кажущейся однобокости, позволял автору разрешить целый ряд проблем валютного регулирования, в частности, развязать руки национальным правопорядкам в определении меры платежной силы для иностранных денежных знаков на их территории. По сути, это было первое законченное обоснование так называемого денежного суверенитета. См.: Mayer W. Die Valutaschuld nach deutschem Recht. Mannheim; Berlin; Leipzig, 1934. S. 7-9.

*(7) Лунц Л.А. Указ. соч. С. 33.

*(8) Frauenfelder М. Das Geld als allgemeiner Rechtsbegriff: eine Untersuchung iiber das Verhaltnis des rechtlichen zum wirtschaftlichen Begriff des Geldes //Abhandlungen zum schweizerischen Recht. Bern, 1938. S. 123, 140 ff.

*(9) Ibid. S. 153.

*(10) Ibid. S. 187-190.

*(11) Ibid. S. 173. Эта известная ловушка (мнимая, по нашему мнению) отмечалась и российскими авторами. См., напр.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003 (раздел 2.1 "Понятие денежного обязательства").

*(12) Frauenfelder М. Op. cit. S. 218.

*(13) Jung E. Das privatrechtliche Wesen des Geldes. Untersuchungen zur Lehre vom Gelde (sowie vom Gewohnheitrecht, vom ursachlichen Zusammenhang und von der Auslegung). Marburg, 1926. S. 5ff.

*(14) Ibid. S. 21.

*(15) Ibid. S. 6.

*(16) Omlor S. Op. cit. S.64-65.

*(17) Schmidt K. Geldrecht: Geld, Zins und Wahrung im deutschen Recht: Kommentar. Berlin, 1983 (Vorbemerkungen zu § 244 A. 2 bb). S. 18-19.

*(18) Ibid. S. 18.

*(19) Ibid. S. 26-33.

*(20) См., напр.: Там же. С. 20-21, 24-25.

*(21) Schmidt K. Geldrecht... (Vorbemerkungen zu § 244 А. 2 bb) S. 18-19.

*(22) О правовой природе последствий расторжения договора см.: Егоров А.В. Ликвидационная стадия обязательства // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9, 10. В случае если речь идет о переплате по ошибке, как видится, разница подлежит возврату плательщику в силу прямого применения норм о неосновательном обогащении. Когда же имеет место последующее соглашение сторон договор, то возврат денег должен трактоваться как возникновение нового самостоятельного договорного обязательства (вроде соглашения о возврате уплаченного аванса или задатка), а потому определение процедуры возврата возлагается на стороны такого соглашения. По умолчанию возможны два варианта.

1. Такое денежное обязательство признается априори "зеркальным" по содержанию тому денежному обязательству, которое существовало изначально, а значит, платить следует сумму в рублях по курсу на день платежа, как это установлено в ст. 317 ГК РФ.

2. Соглашение должника и кредитора об изменении их первоначальной договоренности задним числом уменьшает лишь сумму долга, которая суть расчетная формула, а не реальное предоставление. Подлежащий уплате фактический платеж был исчислен на момент исполнения, что закрепило первоначальное обязательство. Таким образом, соглашение об уменьшении размера долга автоматически, если стороны не установили иное, означает, что некая часть первоначального платежа находилась у кредитора без надлежащих оснований. А потому речь должна идти о классическом кондикционном рублевом обязательстве, исполняемом по номинальной стоимости, возникшем, когда стороны договорились об уменьшении долга.

*(23) Mann F.A. The Legal Aspect of Money with special reference to Comparative Private and Public International Law. Oxford, 1992. P. 3. В более позднем исследовании оригинальные примеры автора были дополнены характерным случаем, когда категория "деньги" требует формализации. Так, прием депозитов в английском праве (как, впрочем, и в континентальных правопорядках) предполагает наличие специального разрешения. Учитывая тот факт, что законодательство Англии определяет депозит как уплаченную сумму денег, подлежащую возврату в определенный срок с процентами или без них, требуется уяснить, является ли объект, передаваемый по договору, деньгами (Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001 (SI 2001/544) Art. 5 // URL: http://www.legislation.gov.Uk/uksi/2001/544/article/5/made (дата обращения - 1 ноября 2016 г.)). См.: Proctor Ch. Mann on the Legal Aspect of Money. New York, 2005. P. 6-7.

*(24) См.: Mann F.A. Op. cit. P. 3-4.

*(25) Ibid.; Proctor Ch. Op. cit. P. 7. Аналогичный подход традиционно использовался в английском праве для определения содержания завещания. В случае если суд не может выяснить точную исходную волю наследодателя или понять конкретное значение термина "деньги" в завещании, упоминание этого термина в тексте означает все имущество завещателя. В частности, такое толкование очень распространено при анализе границ завещательного отказа. См.: Meaning of "Money" in a Will // 1 Can. L. Rev. 487-489, 1901-1902.

*(26) Mann F.A. Op. cit. P. 4-5.

*(27) До исследований Манна подобное обоснование появилось лишь в ранних работах Артура Нуссбаума, который упростил себе задачу, редуцировав правовую форму к позиции оборота (читай - экономики) (см.: Nussbaum A. Das Geld in Theorie und Praxis des Deutschen and auslaendisches Rechts. Tuebingen, 1925. S. 3 ff). Между тем до Манна литературным мейнстримом следует все-таки признать скепсис относительно практической ценности подобного общего понятия, что, думается, было связано с тщетностью предпринимавшихся до этого попыток найти общий знаменатель в нормативном регулировании финансовых отношений (см., напр.: Isele H. Geldschuld und bargeldloser Zahlungsverkehr // Archiv fur die civilistische Praxis. 129. S. 184 (1928)).

*(28) Op. cit. P. 6-7. Следует отметить, что такая принципиальная позиция, основанная на различии квалификационных критериев, встречала изредка критику, основанную на декларации, что активы на банковских счетах по сути используются для платежей гораздо чаще наличных денег (признаваемых деньгами большинством теорий), а потому должны также пониматься как деньги. По сути, критика предполагала выдвижение двух критериев: 1) распространенность безналичных расчетов и 2) примат экономической доктрины. См.: Simitis S. Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes // Archiv fur die civilistische Praxis. 159. S. 424 ff (1960-1961); Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil. Muenchen, 1987. S. 165. Характерно, что логически сходная идея, а именно мысль о том, что безналичные средства, в основу конструкции которых положено право требования, имеют природу сходную с другой формой денег - деньгами наличными, распространения не получила. В действительности именно эта теория наиболее наглядно демонстрирует абсурдность общепринятого обоснования юридической природы безналичных денег. Так, априорное признание безналичных денег деньгами в юридическом смысле (в силу их распространенности) не может не привести к необходимости специально искать нечто общее между ними и классическими наличными деньгами, все еще присутствующими в обороте, поскольку законодатель в ряде случаев предусматривает именно сходный режим для этих разных объектов. Такой поиск требует учитывать относительную природу отношения между банком и клиентом. Соответственно, взяв на вооружение экономический тезис о том, что деньги суть разновидность кредита, некоторые авторы предпринимали попытки обосновать единство конструкции денег в праве общей относительной природой денег (наличных и безналичных). См.: Duden K. Der Gestaltwandel des Geldes und seine rechtlichen Folgen. Karlsruhe, 1968 S. 22 и далее. См. также рецензию того же автора на 3-е издание книги Ф.А. Манна: Duden K. Mann F.A., The Legal Aspect of Money, with special reference to Comparative Private and Public International Law // Rabels Zeitschrift fuer auslaendisches und internationales Privatrecht, 37. Jahrgang 1973. Tuebingen, 1973. S. 783-793. Сходный же результат, но при несколько иных посылках см.: Foegen H. Geld- und Waerungsrecht. Muenchen, 1969. S. 14 ff. В этом варианте именно безналичные деньги воспринимались как главная и даже единственно приемлемая форма денег в праве, что приводило к идее о том, что вещно-правовые нормы создают прокрустово ложе для развития денежных отношений. В пример традиционно приводилось преимущество английского правопорядка, решающего проблему смешения объектов (в частности, денег) за счет специальной конструкции трейсинга (tracing), или неограниченной виндикации. Трейсинг - не особый иск и может применяться во всех случаях, когда оригинальный предмет притязания был заменен другим объектом. В этом смысле он применим как к безналичным, так и к наличным активам. Применительно к наличным деньгам это означает, что истец может истребовать деньги, положенные в банк, несмотря на то что они де-факто оказались в собственности банка как добросовестного приобретателя и функционально были заменены правом требования (см.: Fox D. Property Rights in Money. New York, 2008. P. 255). В качестве принципиального аргумента против такой позиции в германской литературе высказывается мнение о том, что принцип специализации и выражение ценности в конкретном материальном объекте (наличных деньгах), выполняет важную упорядочивающую функцию. Вещное качество денежного знака понимается как "облегчающая правовой оборот техника", поскольку наделяет деньги свойством осязаемости (Handgreiflichkeit), что хотя бы в какой то степени минимизирует абстрактность денежной единицы. Это означает, что гражданско-правовое регулирование денежных отношений должно опираться на классическую дихотомию вещных и обязательственных прав, просто учитывая особенности денег при применении тех или иных законоположений. Между тем, так называемый универсальный подход к юридической сущности денег не способен логически объяснить и разрешить исключения из общих правил вещного права. Он никак не обосновывает практическую элиминацию материальных характеристик денег из правового анализа, а потому означает лишь уход от проблемы. См.: Schmidt K. Geldrecht: Geld, Zins und Waerung im deutschen Recht, Kommentar. Berlin, 1983. S. 58 ff.

*(29) Mann F.A. Op. cit. Р. 8 ff; Proctor Ch. Op. cit. P. 15 ff.

*(30) Mann F.A. Op. cit. P. 10 ff. Примечательно, что такая логика должна решить вопрос о механизме, защищающем права собственника денег в споре с их недобросовестным держателем. В этом случае право на иск является вполне очевидным, так что оно, казалось бы, должно выступить контроверзой тезиса о достаточности лишь факта держания денег для квалификации права на них. Английское право наделяет собственника специальными инструментами защиты - прежде всего упоминавшейся возможностью истребовать ценности (tracing), предметом которой могут являться не только искомые деньги (если они существуют в наличии), но и то, что было ответчиком на них приобретено. Сходное регулирование английское право предусматривает и для случаев истребования денег или их замены от получателя, не предоставившего надлежащее встречное предоставление за платеж (consideration). В основе данного подхода лежит идея о том, что собственно титул на деньги приобретается контрагентом плательщика только в том случае и в той мере, как он совершил требуемое предоставление. См. об этом: Mann F.A. Op. cit.; Fox D. Op. cit. P. 255-256, 277-289. Еще одним важным следствием этого аспекта теории Манна является тот факт, что по сути своей его аргументация означает, что деньги не должны иметь иной ценности чем та, что декларируется штемпом (читай - правопорядком).

*(31) На это справедливо указывал Л.А. Лунц. См., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 46 и далее.

*(32) Речь, видимо, идет о принудительном курсе в смысле категории Савиньи (Mann F.A.) Op. cit. P. 19.

*(33) Ibid. Р. 20-21 В поддержку данного подхода и описание дискуссии в германской литературе по поводу того, может ли обычай привести к утрате объектом денежных юридических свойств, См.: Schmidt K. Op. cit. S. 18 ff.

*(34) Если в отношении СДР тезис Манна можно признать состоятельным (коль скоро эта единица используется МВФ лишь для подведения сальдо платежного баланса в расчетах участников фонда и имеет лишь безналичную форму), то в отношении ЭКЮ ситуация усложняется, что, тем не менее, не колеблет общего вывода Манна об этой единице. ЭКЮ, будучи расчетной единицей, установленной в рамках ЕЭС и ЕС до 1998 г., являлась обобщенным показателем валютной корзины стран - членов ЕЭС и использовалась для расчетов внутри этого сообщества. Между тем непродолжительное время в некоторых странах эта единица использовалась как единица счета в частных депозитных и кредитных отношениях (прежде всего из-за того, что расчет ЭКЮ в связи с корзиной основных европейских валют позволял сделать процентные ставки по таким сделкам более экономически привлекательными). Однако, введение евро как единицы счета не дало развиться дискуссии по этому вопросу. См. об этом подробнее: Usher J.A. The Law of Money and Financial Services in the EC. Oxfords, 2000. P. 151-165.

*(35) Mann F.A. Op. cit. P. 23-24.

*(36) Как видим, данная характеристика также с необходимостью влечет отказ деньгам в их собственной внутренней ценности.

*(37) См.: NussbaumA. Das Geld in Theorie und Praxis des Deutschen and auslaendisches Rechts. Tuebingen, 1925 S. 14-21; Idem. Money in the Law National and International. A Comparative Study in the Borderline of Law and Economics. Brooklyn, 1950. P. 5-10.

*(38) Thorington v. Smith, 8 Wall. (75 U.S.) 1,19 L.Ed. 361 (1869) (цит. no: Nussbaum A. Money in the Law National and International. A Comparative Study in the Borderline of Law and Economics. P. 6).

*(39) Ibid. P. 6-7. Между тем нельзя не обратить внимание на то, что как раз это обстоятельство использовалось Ф.А. Манном для обоснования противоположного тезиса. По его мнению, существенным во всех описанных случаях является как раз признание судов, государственных органов, которые санировали оборот таких денежных суррогатов только в том случае, когда они выпускались в обращение той или иной институцией, облеченной властью финансового контроля и (или) обращались de facto по правилам, установленным для денег государственных. Нуссбауму же, по мнению Манна, не удалось привести ни одного примера когда деньги в юридическом смысле возникали или утрачивали такое качество по воле участников оборота вопреки или безотносительно к порядку, установленному de jure или de facto властными структурами (т.е. нормам права). По нашему мнению, этот аргумент доказывает значение материального регулирования денежных отношений для квалификации юридического понятия денег (см.: Mann F.A. Op. cit. P. 19-23). Думается, тот же аргумент можно предъявить Л.А. Лунцу, вставшему на позицию Нуссбаума (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 30-32, 43-44). Тем не менее, как указывалось ранее, его позиция может быть объяснена господствующей идеологической доктриной, существовавшей на момент написания цитируемой работы.

*(40) Nussbaum A. Money in the Law National and International. A Comparative Study in the Borderline of Law and Economics. P. 5-8.

*(41) Ibid. P. 14.

*(42) Ibid. P. 12-13. К мысли о том, что функция средства обращения является основной и потому релевантной юридическому оформлению, автор приходит эмпирически, а именно просто ссылаясь на опыт американских судов, так или иначе оперировавших выражением medium of exchange (средство обращения) в своих решениях при описании денег. См.: Ibid. Р. 11. Справедливости ради следует отметить, что эту позицию разделяет большинство экономистов.

*(43) Ibid. Р. 13.

*(44) Ibid. Р. 14, 17-18.

*(45) Ibid.

*(46) Ibid. P. 15. Стоит отметить, что данный общий методологический посыл был воспринят целым рядом авторов. Известный германский исследователь профессор Шпирос Зимитис (Spiros Simitis) также следует данной позиции (см., напр.: Simitis S. Op. cit.), подчеркивая, что деньги как институт едины, но их следует рассматривать с разных точек зрения (юридической и экономической). Деньги инициируют товарообмен, а правопорядок устанавливает для него границы. В остальном позиции поданному вопросу данного автора и Нуссбаума фактически идентичны.

*(47) Nussbaum A. Money in the Law National and International. A Comparative Study in the Borderline of Law and Economics. P. 8.

*(48) Ibid. P. 8, 15.

*(49) Simitis S. Op. cit. S. 412 ff.

*(50) Simitis S. Op. cit. Представления же самого Зимитиса вряд ли отстоят далеко от идей Нуссбаума, несмотря на его собственное мнение. Так, он обвиняет коллегу в том, что тот с необходимостью связывает "идеальную единицу" с некоторой субстанцией (например, вещной), которая, по его личному мнению, вовсе не необходима. Между тем сам Зимитис также не отрицает значение "материального" в деньгах. "Вещественная" субстанция денег является, по его мысли, всего лишь проявлением денежной функции на конкретном этапе развития общественных отношений. См.: Simitis S. Op. cit. S. 417-418.

*(51) Ibid. S. 407-408.