Административное и судейское усмотрение (И.В. Панова, журнал "Хозяйство и право", N 12, декабрь 2011 г.)

Административное и судейское усмотрение

И.В. Панова,

судья Высшего Арбитражного Суда РФ,

профессор, зав. кафедрой административного права НИУ ВШЭ,

доктор юридических наук

Журнал "Хозяйство и право", N 12, декабрь 2011 г., с. 105-108.

Из конституционного принципа равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) вытекает требование определенности, ясности и недвусмысленности законодательного регулирования, поскольку такое равенство обеспечивается лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания законодательного регулирования, напротив, допускает неограниченное усмотрение в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и верховенства закона (постановление Конституционного Суда РФ от 17 июня 2004 года N 12-П).

Усмотрение - неотъемлемое свойство правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что ее нельзя охватить узкими рамками нормативных правовых актов. Поэтому правоприменителю дается возможность в некоторых случаях действовать по собственному усмотрению.

А. Барак рассматривает усмотрение как полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна.

Административное усмотрение. Если ранее административное усмотрение выражалось преимущественно в оперативно-распорядительных действиях и решениях в сфере управления, то теперь оно в большей степени увязано с видоизмененным - по объему и методам - государственным управлением, регулированием, легализацией и контролем. Управление и регулирование на основе и во исполнение закона становится главной формулой административного усмотрения. Именно закон, а не подзаконные акты, определяет его цели, пределы, характер и объем. Конституционный принцип разделения ветвей власти означает большую самостоятельность исполнительных органов, руководителей и должностных лиц на всех уровнях.

Административное усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач.

Непосредственными носителями административного усмотрения являются должностные лица государственных органов, руководители коммерческих организаций в пределах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках целевых программ, арбитражные и внешние управляющие и т.д.). Даже государственные служащие при малом объеме их функций могут своими оправданными или ошибочными мнениями и действиями создавать феномен административного усмотрения.

Административное усмотрение есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Понятно, почему столь необходим высокий профессиональный уровень, в том числе знание права его носителями. Оценка целесообразности для применения общей правовой нормы означает, прежде всего, понимание государственных и общественных интересов, коим служит чиновник. Такие явления, как коррупция, бездеятельность, резко снижают положительный потенциал административного усмотрения.

Наличие властного полномочия - главное условие для административного усмотрения. Поскольку административное усмотрение "закладывается" в проект закона и проявляется в процессе его реализации, полагаю, требуется разработка и закрепление более строгой типологии, полномочий и их "плавное раздробление" в актах низшего уровня.

В положениях о федеральных органах исполнительной власти выделение задач (целей), функций и полномочий (прав и обязанностей) не всегда соотносится с видами и основаниями принятия правовых актов. Общие виды актов как бы "привязаны" ко всем функциям, а некоторые конкретные - лишь к отдельным из них. Такая же картина наблюдается в уставах государственных и муниципальных предприятий, в типовых положениях и уставах медицинских, образовательных и иных учреждений. Иными словами, круг действий должностных лиц, которые они должны и могут осуществлять, очерчен весьма туманно*(1).

Поскольку урегулирование всех без исключения возникающих в жизни вопросов нереально, нужны легальные механизмы гибкого реагирования в конкретных ситуациях. Административное усмотрение призвано обеспечить такое реагирование, предоставляя соответствующие средства определенным лицам и структурам*(2). Оно оказывает существенное влияние на, казалось бы, не связанные напрямую друг с другом процессы.

Так, наличие двух порядков рассмотрения административных споров вытекает из весьма серьезной проблемы - предоставления в ряде случаев судебным органам возможности контроля за применением свободного усмотрения, которое имеется у публичных органов исполнительной власти в силу их административных полномочий. Является ли судебное усмотрение подобным административному, не нарушается ли в определенных случаях компетенция административных органов? Чем будет ограничено вмешательство суда в деятельность администрации: только защитой публичных прав граждан? При этом нельзя забывать про вмешательство в компетенцию, которое, по сути, будет напоминать административное распоряжение. Например, всегда ли вправе невластный субъект обращаться с заявлением в суд, в котором будет требовать: разрешение на строительство, выдать лицензию, изменить заключение экспертизы, принять какой-либо ненормативный акт, какие-либо документы, необходимые для рассмотрения того или иного вопроса, и т.д., причем закон по многим аспектам предоставляет публичным органам исполнительной власти выбор поведения, и весьма часто право административного усмотрения.

Какова вероятность обжалования в суд не правовой, а организационной формы управления (например, представления о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса, которое обязательно лишь для рассмотрения, но не для исполнения)?

Итак, существует необходимость сохранения и дальнейшего развития административного порядка рассмотрения административных споров, когда не нарушается принцип разделения властей, а судебное усмотрение зиждется на невмешательстве в исполнительную деятельность в границах усмотрения.

Судейское усмотрение. Согласно ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Независимость судей - главное условие существования в стране самостоятельной и авторитетной судебной власти, способной объективно и беспристрастно осуществлять правосудие, защищать права и законные интересы граждан. Конституционный принцип правосудия состоит из двух взаимосвязанных элементов: 1) судьи независимы; 2) судьи подчиняются Конституции РФ и федеральному закону. В судебном правоприменении закон должен быть реализован в полном соответствии с его смыслом, но довести до правоприменителя точный смысл правовой нормы удается не всегда и едва ли реально обозначить в законодательстве все нюансы ее реализации в конкретных ситуациях. Поэтому только судья призван устранить неясность закона, дать наиболее верное его толкование, разъяснение, восполнить пробелы.

Право выбора в применении нормативного правового акта, правовой позиции, судебной практики или выработки правоположения для разрешения спора имеет только судья (коллегия судей). В ходе разрешения правовых споров судья использует и применяет свои профессиональные знания, опыт, в том числе усмотрение, формулирует выводы и закрепляет их в судебном акте.

Мыслительно-аналитическая деятельность судьи (судей) по выбору единственно верной правовой нормы, правовых позиций, правоположения судебной практики, при наличии нескольких легитимных вариантов для применения к спорному правоотношению или выработки общего правоположения, представляет собой судейское усмотрение.

Рассматривая понятие "судейское усмотрение", следует определить, совпадает ли данная категория с понятием "судебное усмотрение". В литературе единое мнение отсутствует. На мой взгляд, данные понятия, если их рассматривать в широком аспекте, могут совпадать. Но если анализировать их в узком понимании по субъекту, выявляются существенные различия.

Так, категория "судебное усмотрение" понимается как деятельность, осуществляемая не только отдельными судьями, но и всеми другими работниками аппарата суда. А категория "судейское усмотрение" применима при осуществлении правосудия только судьями.

В понимании содержания и сущности усмотрения, возникающего в процессе принятия судьей законного решения по конкретному делу, при условии свободы его выбора из равной степени законных альтернатив, целесообразнее говорить именно о судейском усмотрении. Это связано и с тем, что понимание усмотрения в таком значении способствует лучшему уяснению судейской функции в судебном процессе. Именно судья пользуется свободой выбора, когда каждый из открытых для него вариантов решения допускается с точки зрения правовой и судебной системы*(3).

Формы судейского усмотрения проявляются в ходе судебной деятельности на всех стадиях судопроизводства, но окончательный вариант решения, его формулировка, мотивация и изложение формируются на стадии принятия судебного решения.

Право на применение судейского усмотрения имеет определенные границы как по содержанию, так и по характеру осуществления.

Применение судейского усмотрения при осуществлении одних процессуальных действий не может распространяться на другие. Так, суд, применяя усмотрение при определении расходов по оплате услуг представителя, не должен подобным образом установить сумму по оплате государственной пошлины.

Усмотрение есть субъективное мнение, внутреннее убеждение судьи, которое формируется как окончательный вывод, решение при рассмотрении спора путем выбора нормы права, аналогии закона или права (ст. 6 ГК РФ), правовой позиции (прецедента) или сложившейся судебной практики. При невозможности воспользоваться приведенными формами судейского усмотрения судье предоставлено право усмотрения, основанное на общих принципах права для урегулирования спора.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Устав федерального государственного унитарного предприятия "Информационное телеграфное агентство России (ИТАР-ТАСС)" (постановление Правительства РФ от 22 ноября 2004 года N 667).

*(2) Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и право // Журнал российского права, 2000, N 4, с. 47.

*(3) Сенякин И.Н., Степин А.Б., Подмосковный В.Д. Судебное усмотрение в частном праве. - Саратов, 2005, с. 23.